Юридические услуги, адвокат, закон, юрист, суд, консультация, развод

БАНКРОТСТВО ИП: НОВЫЕ РАЗЪЯСНЕНИЯ ВАС РФ

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в конце июля 2011 г. обнародовал Постановление Пленума ВАС РФ N 51 "О рассмотрении дел о банкротстве индивидуальных предпринимателей". Разъяснения касаются применения отдельных норм Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Основания для возбуждения дела о банкротстве

Особенности признания банкротом гражданина, имеющего статус индивидуального предпринимателя, установлены ст. 214 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве). Основанием для признания банкротом является неспособность индивидуального предпринимателя (далее - предприниматель, ИП) удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей. В силу Закона индивидуального предпринимателя, который в течение трех месяцев не удовлетворяет требование кредитора или совокупность требований на общую сумму не менее 10 тыс. руб., могут признать банкротом вне зависимости от того, превышает сумма его обязательств стоимость принадлежащего ему имущества или нет.
Кстати, Президиум ВАС РФ в Постановлении от 12.04.2011 N 17053/10 при рассмотрении в порядке надзора жалобы на судебные акты, принятые по делу о необоснованном прекращении производства по делу о банкротстве в отношении ИП, указал: "...индивидуальные предприниматели могут быть признаны банкротами в случае неспособности удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей. Для этого не требуется, чтобы общая кредиторская задолженность превысила стоимость принадлежащего им имущества".
ВАС РФ в Постановлении от 30.06.2011 N 51 обратил внимание, что ИП вправе удовлетворить все требования, включенные в реестр требований кредиторов, в любое время до завершения конкурсного производства и что в таком случае производство по делу о банкротстве прекращается (абз. 7 п. 1 ст. 57 Закона о банкротстве). Если требования кредитора, который обратился в суд с заявлением о банкротстве, удовлетворены и суду к моменту рассмотрения этого заявления представлены соответствующие доказательства, во введении процедуры наблюдения суд должен отказать и прекратить производство по делу. Разумеется, это возможно лишь в случае, если в деле нет иных заявлений о признании должника банкротом (абз. 8 п. 3 ст. 48 Закона о банкротстве).
Рассмотрел Президиум ВАС РФ и ситуации, связанные с утратой должником статуса индивидуального предпринимателя. Это может произойти еще до подачи заявления о банкротстве, и тогда производство по делу прекращается (п. 1 ч. 1 ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее - АПК РФ). Если же указанный статус утрачен после подачи в суд заявления о признании ИП банкротом, производство по делу продолжается, но признание должника банкротом не повлечет последствий, предусмотренных п. 1 ст. 216 Закона о банкротстве.
Это же мнение ВАС РФ закрепил чуть ранее, 12.04.2011, в Постановлении Президиума N 17053/10. Тогда рассматривалось заявление ОАО "Банк ВТБ" о пересмотре в порядке надзора судебных актов, принятых судами по делу о банкротстве индивидуального предпринимателя, задолжавшего банку свыше 74 млн руб.
После обращения банка в арбитражный суд с заявлением о признании индивидуального предпринимателя несостоятельным (банкротом) предприниматель утратил этот статус. Заявление было принято, возбуждено дело о банкротстве, но через два месяца суд прекратил производство по делу. Суд посчитал, что поскольку должник утратил статус индивидуального предпринимателя и участвует в регулируемых гражданским законодательством отношениях как гражданин, не являющийся индивидуальным предпринимателем, в отношении него не может быть введена предусмотренная Законом о банкротстве процедура, применяемая к индивидуальному предпринимателю, в данном случае - наблюдение. Суды сочли, что до внесения в федеральные законы изменений о возможности банкротства физических лиц необходимо исходить из буквального толкования действующего законодательства, в рамках которого банкротство граждан, не зарегистрированных в качестве ИП, невозможно.
Вышестоящие суды поддержали данную точку зрения, только Президиум ВАС РФ, отменяя принятые по делу судебные акты и направляя дело на новое рассмотрение, указал на ошибочность такого подхода и на отсутствие оснований для прекращения производства по заявлению банка о признании индивидуального предпринимателя несостоятельным (банкротом).

Заявление предпринимателя о признании его банкротом

Пленум ВАС РФ привел содержание ст. ст. 38, 205, 207 Закона о банкротстве, согласно которым к заявлению самого ИП о признании его банкротом, кроме документов, предусмотренных АПК РФ, прилагаются:
- документ о государственной регистрации должника в качестве ИП;
- список кредиторов ИП (в документе расшифровывается задолженность и указываются адреса кредиторов, прилагаются бумаги, подтверждающие эту задолженность);
- список должников заявителя (с расшифровкой задолженности каждого из них и указанием адресов должников);
- документ о составе и стоимости имущества ИП, который представляется в виде списка вещей, принадлежащих предпринимателю на праве собственности/на праве общей долевой/общей совместной собственности, имущественных прав и иных объектов гражданских прав. Отдельно отражается имущество, на которое не обращается взыскание на основании правил гражданского процессуального законодательства. Список составляется должником самостоятельно и не требует удостоверения. Стоимость имущества также указывается самим же должником на основании затрат, связанных с приобретением имущества, либо на основании сравнительного анализа рыночных цен на аналогичное имущество. К указанному списку по возможности прилагаются документы, подтверждающие права должника на имущество. Если впоследствии у арбитражного суда возникнут сомнения в достоверности сведений об имуществе, суд должен предложить предпринимателю представить доказательства, подтверждающие, например, заявленную стоимость тех или иных вещей, ценных бумаг, и/или права на определенное имущество, и/или основания, влекущие невозможность обращения взыскания на имущество, и пр.
К заявлению прилагаются и иные документы, в т.ч. подтверждающие обстоятельства, на которых основывается заявление предпринимателя, а также документы, обязательное представление которых установлено Законом о банкротстве.
Президиум ВАС РФ напомнил судам о необходимости применять к должнику меры ответственности за представление суду недостоверных сведений (например, о составе и стоимости имущества). За такие действия на должника может налагаться штраф за неуважение к суду (ч. 5 ст. 119 АПК РФ), к нему могут применяться и иные меры ответственности. Штраф может налагаться также, если должник не выполняет указания суда (в т.ч. по представлению определенных документов, раскрытию информации и т.п.).
Если к заявлению ИП о признании его банкротом не приложены документы, в т.ч. указанные выше, заявление остается без движения. Исключение составляют случаи подачи должником заявления в соответствии со ст. 9 Закона о банкротстве, которая предусматривает обязанность должника по подаче заявления в арбитражный суд:
- если удовлетворение требований одного или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения ИП денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами;
- если обращение взыскания на имущество ИП существенно осложнит или сделает невозможной его хозяйственную деятельность;
- если ИП отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества. В таких ситуациях заявление должно быть направлено должником в арбитражный суд в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.
Пленум ВАС РФ также напомнил нижестоящим судам, что идентификация гражданина осуществляется не только с помощью его имени, но и места жительства (ст. ст. 19, 20 ГК РФ). Поэтому в судебных актах по делу о банкротстве гражданина помимо его регистрационных данных, указываемых в соответствии с п. 3 ст. 42 Закона о банкротстве (включая ИНН), должен в обязательном порядке указываться адрес места жительства должника.

О правах кредиторов

Правом требовать признания ИП банкротом обладают кредиторы, требования которых связаны с обязательствами при осуществлении должником предпринимательской деятельности, в т.ч. если обязательства возникли до государственной регистрации должника в качестве ИП. Пленум ВАС РФ указал, что уполномоченные органы вправе требовать признания предпринимателя банкротом, если они представляют требования к должнику публично-правового образования по гражданско-правовым обязательствам, связанным с осуществлением должником предпринимательской деятельности, или если представляются требования по уплате обязательных платежей независимо от того, какая деятельность должника послужила основанием возникновения указанных платежей.
Кредиторы по гражданско-правовым обязательствам, требования которых не связаны с осуществлением должником предпринимательской деятельности, не имеют права требовать признания ИП банкротом. Но они могут вступить в начатое дело о банкротстве.

Арест на имущество должника

Согласно п. 1 ст. 207 Закона о банкротстве одновременно с вынесением определения о введении наблюдения в отношении гражданина арбитражный суд налагает арест на его имущество, за исключением имущества, на которое не обращается взыскание. Арест налагается с целью лишить возможности отчуждения имущества должника, которому это имущество принадлежит на момент введения процедуры наблюдения, а также имущества, приобретенного в этот период. В определении о наложении ареста указывается, что арест накладывается на все имущество должника, кроме того, на которое не может быть обращено взыскание. Аналогичные формулировки указываются и в исполнительном листе. Этот документ выдается для исполнения определения о наложении ареста. Имущество, на которое наложен арест, может передаваться на хранение должнику, временному управляющему или третьему лицу.
Определение направляется судом по своей инициативе или по ходатайству лиц, участвующих в деле:
- в кредитные организации, в которых у должника-ИП открыты счета;
- в органы, осуществляющие государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним (по месту нахождения принадлежащего должнику имущества);
- регистраторам и депозитариям, ведущим учет прав должника на ценные бумаги, например, регистрирующим органам по месту нахождения ООО, доли в уставном капитале которых принадлежат должнику, и т.д.
Получив такое определение арбитражного суда, указанные органы вносят в реестры записи об аресте того или иного имущества.
Арест считается наложенным в момент введения наблюдения в отношении всего имущества должника (в т.ч. находящегося и у третьих лиц), за исключением имущества, на которое не может быть обращено взыскание. Должник с указанной в определении даты не вправе распоряжаться своим имуществом. Поскольку арест считается наложенным с момента введения наблюдения, сделки ИП с арестованным имуществом ничтожны, т.к. должник не вправе совершать сделки, направленные на отчуждение имущества, даже для того, чтобы погасить требования кредиторов. Но одновременно Пленум ВАС РФ в п. 15 рассматриваемого Постановления напомнил, что для погашения всех требований кредиторов должник вправе обратиться в суд, рассматривающий дело о банкротстве, с ходатайством о снятии ареста с имущества, необходимого для погашения требований.
Определение о наложении ареста подлежит принудительному исполнению в рамках исполнительного производства. Пристав-исполнитель налагает арест на все имущество ИП (за исключением имущества, на которое в соответствии с гражданским процессуальным законодательством не может быть обращено взыскание) в порядке, предусмотренном ст. 80 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" (далее - Закон об исполнительном производстве). Но судебный пристав-исполнитель может не располагать полными данными обо всем имуществе должника, поэтому исполнительное производство не исчерпывается однократным наложением ареста на выявленное в момент наложения ареста имущество. Действия по аресту конкретного имущества могут осуществляться судебным приставом-исполнителем неоднократно (по ходатайству временного управляющего, лиц, участвующих в деле о банкротстве, и по собственной инициативе), после выявления не арестованного ранее имущества. Срок для исполнительного производства по таким делам не установлен, и оно осуществляется, например, до момента признания должника банкротом и введения в отношении него конкурсного производства (абз. 9 п. 1 ст. 126 Закона о банкротстве, п. 7 ч. 1 ст. 47 Закона об исполнительном производстве).
Если у ИП несколько жилых помещений, пригодных для постоянного проживания самого должника и членов его семьи (абз. 2 ч. 1 ст. 446 ГПК РФ), арест налагается на все помещения, кроме одного, с учетом мнения гражданина. Для того чтобы до реализации имущества, составляющего конкурсную массу, не допустить отчуждения жилого помещения, которое должник избрал в качестве места жительства, по ходатайству кредитора суд может в качестве иной обеспечительной меры ввести запрет на распоряжение этим помещением (ст. 46 Закона о банкротстве). Наложенный запрет по ходатайству должника отменяется по завершении расчетов с кредиторами (ст. 97 АПК РФ).
Пленум ВАС РФ также подчеркнул, что приведенные выше разъяснения применяются не только к жилому помещению, но и к иным видам имущества, на которое в соответствии с гражданским процессуальным законодательством не может быть обращено взыскание.
Согласно абз. 9 п. 1 ст. 126 Закона о банкротстве с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства снимаются ранее наложенные аресты на имущество ИП и иные ограничения распоряжения его имуществом.
Пункт 2 ст. 207 Закона о банкротстве предусматривает, что по ходатайству должника арбитражный суд может освободить имущество (часть имущества) из-под ареста в случае представления поручительства или иного обеспечения исполнения обязательств третьими лицами. Кроме того, на основании п. 2 ст. 205 Закона о банкротстве арбитражный суд вправе по мотивированному ходатайству гражданина или иных лиц, участвующих в деле о банкротстве, исключить из конкурсной массы неликвидное имущество или то, доход от реализации которого существенно не повлияет на удовлетворение требований кредиторов. При этом общая стоимость имущества, исключаемого из конкурсной массы, не может превышать 100 МРОТ. Освобождение от ареста означает одновременно и исключение данного имущества из конкурсной массы, если будет введено конкурсное производство.
Поскольку должник в процедуре наблюдения не должен лишаться возможности погасить все требования кредиторов, суд по ходатайству ИП может освободить от ареста всю или часть имущества в пределах, необходимых для погашения требований. Если по истечении разумного срока с даты освобождения имущества от ареста для указанных целей ИП не заявит ходатайство о прекращении производства по делу и не представит достаточных доказательств погашения всех требований кредиторов, вновь налагается арест на оставшееся имущество. Причем сам по себе факт освобождения имущества от ареста для расчетов с кредиторами не исключает возможности оспаривания совершенных с таким имуществом сделок, если в результате один из кредиторов получил предпочтение перед остальными кредиторами (ст. 61.3 Закона о банкротстве).
В приведенном выше порядке может сниматься арест со всего или с части имущества должника для осуществления текущих платежей, в том числе для погашения расходов по делу о банкротстве.

Об имущественных правах супругов ИП

Если должник - индивидуальный предприниматель состоит или состоял в браке, суды при вынесении судебных актов должны помимо прочего руководствоваться нормами Семейного кодекса РФ (далее - СК РФ). Пленум ВАС РФ напомнил нижестоящим судам некоторые положения этого Кодекса. В частности, имущество, нажитое супругами во время брака, является их совместной собственностью, оно является общим независимо от того, на имя какого супруга приобретено, зарегистрировано или учтено (п. п. 1, 2 ст. 34 СК РФ). Кроме того, в соответствии с п. 1 ст. 45 СК РФ по обязательствам одного из супругов взыскание может быть обращено лишь на имущество этого супруга. При недостаточности имущества кредитор вправе требовать выдела доли супруга-должника, которая причиталась бы последнему при разделе общего имущества супругов, для обращения на нее взыскания. Таким образом, по мнению высшей судебной инстанции, общее имущество супругов не может включаться в конкурсную массу. Для ее формирования конкурсный управляющий в интересах всех кредиторов может обратиться в суд с требованием о разделе общего имущества супругов (п. 3 ст. 256 ГК РФ, п. 1 ст. 45 СК РФ).
Однако если движимые вещи находятся во владении должника, либо он значится единственным правообладателем имущественного права (права требования, исключительного права, доли в уставном капитале ООО, бездокументарных ценных бумаг и пр.), либо в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним отражено, что зарегистрированное на имя должника недвижимое имущество находится в его собственности, конкурсный управляющий вправе исходить из того, что имущество принадлежит должнику. Такое имущество подлежит включению в конкурсную массу. В этом случае другой супруг, не согласный с действиями конкурсного управляющего, вправе обратиться в суд с иском о разделе общего имущества супругов и выделе имущества, причитающегося на долю данного супруга, либо потребовать признания права общей собственности на указанное имущество.
Если иск супруга о разделе общего имущества рассматривается после реализации имущества в ходе конкурсного производства, вырученные от продажи имущества средства учитываются при определении долей супругов.
Имущество, причитающееся должнику в результате раздела общего имущества супругов, включается в конкурсную массу.
Бывает, что в результате раздела имущества в натуре один из супругов должен выплатить другому компенсацию в денежной форме. Пленум ВАС РФ предписывает судам руководствоваться следующим. Если выплату в конкурсную массу должен произвести супруг должника, то конкурсный управляющий не передает ему имущество, причитающееся указанному супругу в результате раздела, до того, как в конкурсную массу поступит соответствующая денежная сумма. Если выплата производится в срок, определенный судом, рассматривающим дело о банкротстве, конкурсный управляющий вправе реализовать указанное имущество по правилам, установленным для реализации имущества, обремененного залогом (ст. 138 Закона о банкротстве), на основании ст. 360 ГК РФ. Если выплата будет производиться из конкурсной массы, после продажи имущества, полученного в конкурсную массу в результате раздела общего имущества супругов, конкурсный управляющий уплачивает супругу соответствующую сумму из выручки от продажи упомянутого имущества ранее погашения любых текущих обязательств или требований конкурсных кредиторов.
Имущество супругов, а также определение долей в праве общей совместной собственности, осуществленные в судебном порядке, являются основанием для освобождения из-под ареста выделенного имущества или доли в праве общей долевой собственности на общее имущество супруга предпринимателя, в отношении которого ведется дело о банкротстве, по заявлению такого супруга. Для обеспечения возможности поворота исполнения при отмене или изменении соответствующих судебных актов суд по ходатайству лиц, участвующих в деле о банкротстве, вправе одновременно с освобождением из-под ареста имущества принять обеспечительную меру в виде запрета распоряжения таким имуществом до завершения дела о банкротстве (ст. 46 Закона о банкротстве).
Раздел имущества или определение долей по соглашению супругов с даты введения процедуры наблюдения не допускаются.
Поскольку с признанием гражданина-предпринимателя банкротом право распоряжаться его имуществом переходит к конкурсному управляющему, то правила ст. 35 СК РФ о порядке распоряжения общим имуществом супругов после признания одного из супругов банкротом не применяются; в частности, другой (не признанный банкротом) супруг уже не вправе самостоятельно распоряжаться общим имуществом супругов.

ВАС РФ о конкурсном производстве

Утверждение конкурсного управляющего имуществом должника, согласно п. 2 ст. 209 Закона о банкротстве, должно происходить в случаях, когда судом установлено, что у должника имеется недвижимое или особо ценное движимое имущество, нуждающееся в постоянном управлении им (предприятие, действующее производство и др.).
Конкурсный управляющий может утверждаться и в иных случаях, если суд признает невозможным или затруднительным ведение дела о банкротстве без его участия, например необходимо оспорить сделки должника; или если в деле много кредиторов; если имеются залоговые кредиты; или если имеется существенный объем текущих платежей. Также конкурсный управляющий назначается, если необходимо привлечь третьих лиц для осуществления конкурсного производства и если у должника имеется имущество, находящееся в общей (совместной) собственности и оно подлежит разделу для включения в конкурсную массу, и т.п.
По смыслу п. 2 ст. 126 и абз. 2 п. 3 ст. 129 Закона о банкротстве с открытием конкурсного производства должник не вправе распоряжаться имуществом, составляющим конкурсную массу, в т.ч. средствами на счетах и во вкладах в кредитных организациях. Согласно ст. 209 Закона о банкротстве такое распоряжение может осуществляться только судебным приставом-исполнителем или конкурсным управляющим. Соответствующие сделки должника, совершенные им после открытия конкурсного производства, являются ничтожными.
При этом должник вправе самостоятельно совершать сделки, направленные на удовлетворение личных и бытовых потребностей, за счет имущества, не включенного в конкурсную массу (ст. 205 Закона о банкротстве).

После банкротства

После завершения конкурсного производства гражданин считается свободным от исполнения всех оставшихся неудовлетворенными обязательств, связанных с его предпринимательской деятельностью, а также обязательных платежей, основанием для возникновения которых послужила предпринимательская деятельность, независимо от того, заявлялись ли указанные требования или обязательные платежи в деле о банкротстве (п. 4 ст. 25 ГК РФ, п. 1 ст. 212 Закона о банкротстве). Должник также освобождается от исполнения не связанных с предпринимательской деятельностью и оставшихся неудовлетворенными обязательств и обязательных платежей, которые были предъявлены и учтены в деле о банкротстве в соответствии с п. 2 ст. 215 Закона о банкротстве.
В то же время неудовлетворенные требования о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, о взыскании алиментов, а также иные требования, неразрывно связанные с личностью кредитора, даже не связанные с предпринимательской деятельностью должника, сохраняют свою силу независимо от того, предъявлялись такие требования или нет в ходе банкротства (п. 2 ст. 212 Закона о банкротстве). Сохраняется также обязанность должника погасить судебные расходы по делу о банкротстве, если их понес арбитражный управляющий или иное лицо, а также оставшиеся непогашенными текущие платежи.
В случаях, когда при рассмотрении дела о банкротстве установлены признаки преднамеренного или фиктивного банкротства либо иные обстоятельства, свидетельствующие о злоупотреблении должником своими правами и ином заведомо недобросовестном поведении в ущерб кредиторам (например, принятие ИП заведомо неисполнимых обязательств, представление банку заведомо ложных сведений при получении кредита, сокрытие или умышленное уничтожение имущества, вывод активов, неисполнение указаний суда о представлении информации и т.п.), суд вправе в определении о завершении конкурсного производства указать на неприменение в отношении данного должника правила об освобождении от исполнения обязательств (ст. 10 ГК РФ).
Если после завершения конкурсного производства в суд в исковом порядке предъявлено требование, от исполнения которого должник освобожден, производство по такому требованию подлежит прекращению в порядке ст. 150 АПК РФ.
После завершения конкурсного производства гражданину могут предъявляться требования по обязательствам и обязательным платежам, от исполнения которых должник не освобожден и которые сохраняют свою силу. При предъявлении указанных требований в судебном порядке они рассматриваются в суде по общим правилам подведомственности.
Если судебный пристав-исполнитель или конкурсный управляющий не сможет реализовать принадлежащее должнику имущество, в том числе принадлежащие ему права требования к третьим лицам, в установленном порядке и кредиторы откажутся от принятия названного имущества в счет погашения своих требований, то после завершения конкурсного производства у должника восстанавливается право распоряжения указанным имуществом.
В заключение Пленум ВАС РФ напомнил, что согласно п. 2 ст. 216 Закона о банкротстве индивидуальный предприниматель, признанный банкротом, не может быть зарегистрирован в качестве ИП в течение года с момента признания его банкротом, а также в течение всего времени, пока продолжается конкурсное производство.

КОММЕНТАРИЙ ПО НОВОМУ ПОРЯДКУ АРЕСТА ИМУЩЕСТВА
ГРАЖДАНИНА-ДОЛЖНИКА И ПРЕДОТВРАЩЕНИЯ УТАИВАНИЯ ИМ ИМУЩЕСТВА

В связи с тем что в настоящее время нет действующего закона о банкротстве физических лиц, действует общий порядок ареста имущества гражданина-должника, о котором и идет речь в предлагаемой заметке.
В действующем в настоящее время Федеральном законе от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" имеется гл. 10 "Банкротство гражданина", в которой указан порядок банкротства граждан-должников. Однако в соответствии с п. 2 ст. 231 названного Закона положения о банкротстве граждан, не являющихся индивидуальными предпринимателями, вступают в силу только со дня вступления в силу федерального закона о внесении соответствующих изменений и дополнений в федеральные законы.
Имеется в наличии также законопроект "О реабилитационных процедурах, применяемых в отношении гражданина-должника" (закон о банкротстве физических лиц), который в настоящее время проходит антикоррупционную экспертизу.
Каков же должен быть в соответствии с изложенным новый порядок ареста имущества гражданина-банкрота?
1. В соответствии с п. 1 ст. 207 Федерального закона N 127-ФЗ одновременно с вынесением определения о введении наблюдения в отношении гражданина арбитражный суд налагает арест на имущество гражданина, за исключением имущества, на которое в соответствии с гражданским процессуальным законодательством не может быть обращено взыскание.
В соответствии со ст. 209 названного Закона:
1) Решение арбитражного суда о признании гражданина банкротом и об открытии конкурсного производства и исполнительный лист об обращении взыскания на имущество гражданина направляются судебному приставу-исполнителю для осуществления продажи имущества должника. Продаже подлежит все имущество гражданина, за исключением имущества, не включаемого в конкурсную массу в соответствии с настоящим Федеральным законом.
2) При необходимости постоянного управления недвижимым имуществом или ценным движимым имуществом гражданина арбитражный суд утверждает для указанных целей конкурсного управляющего и определяет размер его вознаграждения. В этом случае продажа имущества гражданина осуществляется конкурсным управляющим.
Таким образом, предполагается, что, во-первых, арест будет налагаться сразу на все имущество гражданина-должника, за исключением того имущества, на которое взыскание не может быть обращено; при открытии конкурсного производства исполнительный лист на взыскание данного имущества будет направлен приставу-исполнителю, но, возможно, и конкурсному управляющему.
По законопроекту "О реабилитационных процедурах, применяемых в отношении гражданина-должника" (закон о банкротстве физических лиц):
1) Процедура наблюдения отсутствует. Предполагается применение трех процедур: реструктуризации долгов, конкурсного производства и мирового соглашения.
2) Ни в одной статье не ведется речи об аресте имущества гражданина-должника. Единственное, в ст. 30 говорится, что все имущество должника, имеющееся на дату открытия конкурсного производства и выявленное в ходе конкурсного производства, составляет конкурсную массу, за вычетом сумм, ежемесячно оставляемых должнику и членам его семьи для обеспечения их жизнедеятельности.
3) Реализацией имущества должника занимается только конкурсный управляющий. О приставах-исполнителях речи не ведется.
Таким образом, можно сделать вывод, что между гл. 10 Федерального закона N 127-ФЗ и новым законопроектом о банкротстве физических лиц имеются существенные противоречия, и не только по вопросу ареста имущества гражданина-должника. Остается только надеяться об устранении законодателем этих противоречий.
2. Об утаивании имущества гражданином-должником от ареста и реализации.
1) В соответствии с п. 2 ст. 33 нового законопроекта о банкротстве физических лиц освобождение должника от обязательств не допускается в случае, если вступившим в законную силу судебным актом должник привлечен к уголовной или административной ответственности за неправомерные действия при банкротстве, преднамеренное или фиктивное банкротство, если такие правонарушения совершены в данном деле о банкротстве, а также если должник не представлял необходимую информацию или представлял недостоверную информацию арбитражному суду, рассматривающему дело о банкротстве.
То есть, если в ходе персонального банкротства должник не заявил арбитражному суду, например, о даче на Кипре, а кредиторы узнали о ней только после окончания всех процедур, дело о банкротстве данного должника будет продолжено, его освобождение от исполнения обязательств - недопустимо.
2) В настоящее время имеются ст. ст. 14.12 и 14.13 КоАП РФ, предусматривающие административную ответственность должностных лиц, в том числе и индивидуальных предпринимателей, за фиктивное или преднамеренное банкротство, а также за неправомерные действия при банкротстве (сокрытие имущества, имущественных прав или имущественных обязанностей, сведений об имуществе, о его размере, местонахождении или иной информации об имуществе и т.п.).
Также и в уголовном законодательстве имеются статьи (ст. ст. 195 - 197 УК РФ), предусматривающие уголовную ответственность за вышеуказанные действия.
Однако за фиктивное или преднамеренное банкротство либо за неправомерные действия при банкротстве граждане-должники по действующему законодательству никакой ответственности не несут.
Поэтому одновременно с принятием закона о банкротстве физических лиц необходимо внести дополнения в действующее уголовное и административное законодательство, предусмотрев ответственность граждан-должников.

Институт банкротства индивидуального предпринимателя в отечественной правовой системе - явление новое. В предыдущем номере мы начали рассматривать основные положения данного вопроса <1>. Сегодня обратим внимание на конкретные моменты процедуры банкротства индивидуального предпринимателя, основываясь на действующем законодательстве, а также с учетом позиции судей, выраженной в Постановлении Пленума ВАС РФ от 30.06.2011 N 51 "О рассмотрении дел о банкротстве индивидуальных предпринимателей".
--------------------------------
<1> См. статью В.В. Рябинина "Банкротство индивидуального предпринимателя", N 10, 2011.

Наложение ареста на жилые помещения

Согласно п. 1 ст. 207 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Федеральный закон N 127-ФЗ) одновременно с вынесением определения о введении наблюдения в отношении гражданина арбитражный суд налагает арест на его имущество, за исключением имущества, на которое в соответствии с гражданским процессуальным законодательством не может быть обращено взыскание.
При наличии у должника нескольких жилых помещений, пригодных для постоянного проживания гражданина-должника и членов его семьи, в порядке применения п. 1 ст. 207 Федерального закона N 127-ФЗ арест налагается на все помещения, за исключением одного с учетом мнения должника. При этом в целях недопущения отчуждения должником указанного выбранного им помещения до реализации имущества, составляющего конкурсную массу, по ходатайству кредитора суд может в качестве иной обеспечительной меры запретить распоряжаться исключенным помещением. Этому не препятствует невозможность обращения взыскания на такое имущество в соответствии с гражданским процессуальным законодательством.

Нет ничего более легкого, чем быть занятым,
и нет ничего более трудного, чем быть результативным

Ален Макензи

Торги в самом общем виде можно определить как способ продажи имущества, предусматривающий привлечение максимального количества покупателей и продажу имущества лицу, предложившему наивысшую цену или наилучшие условия.
Торги являются итоговым результатом деятельности пристава при взыскании долгов, поскольку по результатам торгов либо имущество продается и деньги направляются в погашение долга, либо имущество не продается и передается взыскателю в зачет суммы долга.
Непосредственно процедуру торгов, помимо Закона об исполнительном производстве, регламентирует ГК РФ (ст. ст. 447, 448), специальные нормы (например, по залогу - ст. 350 ГК РФ), специальные законы (например, ст. ст. 57, 58 Закона об ипотеке).
Торги проводятся в следующем порядке:
1. После того как имущество найдено и арестовано, это имущество, правоустанавливающие документы (оригиналы) и копии документов, идентифицирующих данное имущество (ч. 8 ст. 89 Закона об исполнительном производстве), передаются приставом в специализированную организацию по проведению торгов - Федеральное агентство по управлению государственным имуществом (далее - ФАУГИ) <1> в течение десяти дней с момента оценки имущества должника. Организатор торгов выступает продавцом реализуемого имущества. Проблема с документами по недвижимому имуществу порой доходит до того, что пристав у залогодержателя просит оригиналы свидетельства о праве собственности на имущество, документы БТИ и не передает в ФАУГИ имущество до того, как залогодержатель найдет эти документы, видимо, отняв у залогодателя.
--------------------------------
<1> См. также: письмо ФССП, Росимущества и РФФИ от 22 июля 2008 г. N 12/02-9560-НВ/ЮП-01/16069/фи-25-5/10709 "О порядке взаимодействия Федеральной службы судебных приставов, Федерального агентства по управлению государственным имуществом, их территориальных органов и специализированного государственного учреждения при Правительстве Российской Федерации "Российский фонд федерального имущества", его филиалов и представительств при реализации арестованного имущества" // СПС "Гарант".

2. Организатор торгов обязан в десятидневный срок с момента получения имущества должника (по акту приема-передачи от пристава) разместить извещение о проведении торгов в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования, а о выставляемом имуществе - также в печатных средствах массовой информации <1>. В Интернете данную информацию можно найти на ресурсе: http://www.fssprus.ru/arrest.html. Конечно, это правило лучше, чем сообщение о торгах по радио или телевидению, но и сейчас печатные издания, в которых публикуется информация, далеки от массовости и популярности, хотя было бы логично размещать эту информацию в газетах типа "Из рук в руки", "Недвижимость и цены", в базах риелторских агентств.

Взыскание автокредитов

Автокредит - это кредит, выданный для покупки автотранспортного средства, которое передается в залог в обеспечение обязательств по кредитному договору.
Выделим основные проблемы взыскания автокредитов.
Регистрация залога в ГИБДД. Пункт 2 ст. 40 Закона РФ от 29 мая 1992 г. N 2872-1 "О залоге" (с послед. изм.) <1> содержит норму: "Залог транспортных средств подлежит регистрации в реестрах, которые ведутся государственными организациями, осуществляющими регистрацию гражданских воздушных, морских, речных судов и других транспортных средств". Вместе с тем согласно ст. 4 Федерального закона от 30 ноября 1994 г. N 52-ФЗ "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (с послед. изм.) <2> указанный Закон РФ "О залоге" действует в части, не противоречащей общим положениям о залоге, установленным ГК РФ, согласно которым обязательной регистрации подлежат только сделки, связанные с залогом недвижимости (ипотекой).
--------------------------------
<1> Российская газета. 1992. 6 июня.
<2> СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3302.

В связи с этим ВАС с введением в действие части первой ГК РФ нанес серьезный удар по автокредитованию, признав, что регистрация залога транспортных средств законом не предусмотрена <1>.
--------------------------------
<1> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 26 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге".

Обращение взыскания на проданное третьим лицам транспортное средство. Автомобиль, как известно, является движимым имуществом, в связи с чем недобросовестный залогодатель даже при хранении ПТС в банке может продать предмет залога, может выдать доверенность третьему лицу, может сдать в ломбард или на запчасти и максимально затруднить как фактический поиск автомобиля, так и юридическую процедуру обращения взыскания.
Если фактический поиск может быть обеспечен при помощи судебных приставов и ГИБДД, то с юридической процедурой все несколько сложнее.
С правовой точки зрения обратить взыскание на предмет залога даже при его отчуждении можно. Гарантия интересов залогодержателя закреплена и в п. 2 ст. 346 ГК РФ, согласно которому залогодатель вправе отчуждать предмет залога, передавать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им только с согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено законом или договором и не вытекает из существа залога.
В силу пп. 3 п. 2 ст. 351 ГК РФ залогодержатель вправе обратить взыскание на предмет залога в случае нарушения залогодателем правил о распоряжении заложенным имуществом (п. 2 ст. 346 ГК РФ).
Таким образом, залогодателю целесообразно обратиться в суд с иском об обращении взыскания на данный автомобиль, даже если он продан третьему лицу. По крайней мере это будет эффективнее, чем признавать договор купли-продажи недействительным (не говоря уже о вариантах виндикации), поскольку этот вариант более сложен с точки зрения техники и доказывания: необходимо одновременно требовать признания договора недействительным, возврата автомобиля залогодателю и обращения взыскания на предмет залога.
По мнению Р. Бевзенко, "сделка по продаже предмета залога не является ничтожной, следовательно, право собственности у приобретателя все же возникает, причем возникает именно производным, а не первоначальным способом - посредством договора купли-продажи. Как известно, при производном приобретении права собственности последнее переходит к приобретателю в том виде, в каком оно существовало у отчуждателя, то есть со всеми ограничениями и обременениями, в том числе и с залоговым обременением. Таким образом, вне зависимости от добросовестности либо недобросовестности приобретателя залогодержатель всегда имеет право обратить взыскание и потребовать реализации заложенной вещи, находящейся у приобретателя предмета залога. Последний имеет право взыскать свои убытки с продавца вещи (ст. 461 ГК РФ)" <1>.

Переходит ли третейская оговорка при уступке прав?

Закон о третейских судах не регламентирует вопрос процессуального правопреемства в случае уступки права требования по материальному правоотношению.
Проблематика, напомним, в том, что при уступке права по основному обязательству, содержащему третейскую оговорку, третейская оговорка, по мнению ряда исследователей, не переходит к новому кредитору, поскольку относится к процессуальным, а не гражданским правам, которые переходят по уступке.
Однако при решении данного вопроса вполне возможно руководствоваться Постановлением Президиума ВАС РФ от 17 июня 1997 г. по делу N 1533/97 <1>, в соответствии с которым предъявление иска в защиту нарушенных прав рассматривается как одна из составных частей содержания права требования, перешедшего к новому кредитору. Сохранение ранее установленного сторонами порядка разрешения споров не ущемляет прав цессионария и позволяет обеспечить надлежащую защиту интересов должника.
--------------------------------
<1> Вестник ВАС РФ. 1997. N 9.

Учитывая это, Президиум ВАС РФ признал обоснованным вывод о том, что к упоминаемым в ст. 384 ГК РФ условиям, на которых права первоначального кредитора переходят к новому кредитору, может быть отнесено также условие об избрании определенного арбитража для разрешения возможных споров между участниками договора.
Таким образом, третейская оговорка в соответствии с существующей в России судебной практикой переходит к новому кредитору при уступке прав по договору, в котором данная оговорка содержится. В этом случае кредитор связан условиями о рассмотрении дела в третейском суде и обязан предъявлять иск в согласованный первичным кредитором третейский суд.
Единственным, по нашему мнению, исключением может являться случай, когда права переданы иностранному юридическому лицу и подлежат применению нормы международного права, в соответствии с которыми может быть установлено, что третейская оговорка одновременно с уступкой прав по основному обязательству к новому кредитору не переходит.

4.3. Выбор суда.
Маневры с подведомственностью и подсудностью

Закон и нравственность в профессии

Ключевые меры профилактики на этапе
сопровождения исполнения договора

Храни порядок, и порядок сохранит тебя

Латинская формула

Рассмотрим экономические, правовые, организационные меры по управлению задолженностью на этапе сопровождения заключенных договоров, а также меры по обеспечению безопасности на данном этапе.
1. Экономические меры.
Цель: анализ и учет дебиторской задолженности.
Основные задачи:
- своевременное отражение долгов в системе - бухгалтерский учет, фиксация первичными документами и пр.;
- проверка платежной дисциплины, т.е. проверка исполнения сроков исполнения обязательств (например, целесообразно ежедневно производить оперативный анализ оплаты по выставленным счетам, докладывать руководству о клиентах, допустивших просрочку);
- проверка поступающего исполнения на предмет соответствия договору, т.е. верность сумм, идентификация товаров, определение целесообразности возврата исполнения ввиду несоответствия качеству, размеру и пр.;
- проверка исполнения договора самим кредитором;
- определение причин возникновения просроченной задолженности;
- обеспечение проверок расчетов, подписание актов сверки задолженности, что необходимо для повышения эффективности дальнейшего взыскания задолженности;
- плановая оценка дебиторской задолженности (допустим, если система профилактики задолженности ранее не велась):
- проверка реальности числящихся на балансе предприятий сумм дебиторской задолженности;
- классификация дебиторской задолженности или классификация должников по видам дебиторской задолженности по срокам исполнения обязательства, по размерам задолженности;
- выявление основных должников, невыплата долга по которым скажется на финансовом состоянии организации;
- принятие мер в отношении проблемных должников - прекращение отгрузки, скидок, взимание штрафа;
- определение закономерностей и тенденций погашения задолженности в целях дальнейшего планирования дебиторской задолженности;
- создание резервов (фондов) на возможные потери по сомнительным долгам - в противном случае невозврат долга может повлечь невозможность исполнения собственных обязательств организации;
- расчет ключевых показателей эффективности работы с долгами, в частности, коэффициента оборачиваемости дебиторской задолженности;
- обеспечение проверки заложенного имущества на предмет наличия, условий содержания, проверки повреждений;
- плановая проверка финансового состояния должника - зачастую проверка необходима не только на этапе заключения договора, но и в период взаимодействия с клиентом;
- определение целесообразности изменения условий работы с должником.
2. Правовые меры.
Цель: обеспечить обязанность исполнения договора.
Основные задачи:
- проверка и обеспечение наличия документов, подтверждающих исполнение обязательств и проведение операций (счета, акты приемки-сдачи работ, накладные);
- обеспечение надлежащего оформления изменений условий договоров: например, при изменении срока возврата кредита следует внести изменения в обеспечительные сделки.
3. Организационно-управленческие меры.
Цель: обеспечить построение системы сопровождения исполнения договоров.
Основные задачи:
- обеспечение циркуляции полной и необходимой информации по исполнению договора клиентом - от "входа" в организацию и до "выхода" вовне;
- обеспечение создания системы "сигнальных огней", позволяющей качественно контролировать исполнение условий договора должником.
4. Меры по обеспечению общей безопасности.
Цель: обеспечить выявление угроз для безопасности организации.
Основные задачи:
- контроль перемещения материальных ценностей при исполнении должником своих обязательств;
- выявление фактов преступных действий в отношении организации;
- оперативное реагирование и устранение угроз деятельности организации;
- проведение работы с недобросовестными должниками.

Глава 3. ДОСУДЕБНАЯ СТАДИЯ ВЗЫСКАНИЯ ДОЛГОВ
(SOFT И HARD COLLECTION)

Мира нужно добиваться

Pax quaerenda est (лат.)

3.1. Работа с просрочкой: понятия стадий
взыскания долгов (Soft, Hard, Legal collection),
определение стратегии и тактики взыскания долгов,
анализ причин просрочки, совмещение
и пропуск стадий, основания срочного обращения
в суд. Затраты на взыскание долга

Правильный путь такой: усвой то, что сделали
твои предшественники, и иди дальше

Генри Мюррей

Платежная дисциплина в России отличается определенными особенностями. Короткая история рыночных отношений, более чем 70-летнее господство государственной административно-командной экономики, при которой по большому счету заказчик и должник совпадали в одном лице, наложило отпечаток и на существо современных товарно-денежных отношений.
Своевременность погашения долгов пока нельзя назвать стандартом гражданско-правовых отношений. Договор зачастую признается лишь необходимой формальностью, а на деле взаимодействие строится по другим принципам, причем субъекты данных отношений привычны к такому положению вещей и сами порой способствуют укреплению практики невыполнения в срок обязательств. Несколько лучше ситуация в сфере кредитно-денежных отношений: банки под влиянием регулирующих норм и ориентируясь на западные стандарты строже следят за платежной дисциплиной.
Итак, организация столкнулась с тем, что контрагент в установленный договором срок не оплатил товар, услугу, не вернул кредит или, напротив, - не поставил товар, не оказал услуги, не построил в срок дом. Схема истребования долга выглядит примерно следующим образом:

Общая схема взыскания долга

--------------¬          ----------------¬
¦1. Отдел     ¦          ¦2. Менеджер по ¦          -------------------¬
¦финансового  ¦          ¦клиентам       ¦          ¦5. Суд, пристав,  ¦
¦контроля     +--------->¦осуществляет   ¦          ¦правоохранительные¦
¦(бухгалтерия ¦          ¦Soft collectoin¦          ¦органы            ¦
¦первым видит ¦          ¦(стадия до 30  ¦          L--T----------------
¦денежную     ¦          ¦дней просрочки)¦             ¦    /¦\
¦просрочку.   ¦          L--T----T--------             ¦     ¦
¦Отдел закупок¦             ¦    ¦                     ¦     ¦
¦первым видит ¦             ¦    ¦                     ¦     ¦
¦непоставку   ¦             ¦    ¦                     ¦     ¦
¦товаров/услуг¦             ¦    ¦                     ¦     ¦
L-------------- ------------+----+----------------------     ¦
     /¦\        ¦           ¦    ¦                           ¦
      ¦  -------+------------    ¦                           ¦
      ¦  ¦      ¦                ¦                   --------+--------¬
      ¦  ¦  -----                V                   ¦4. Юридический  ¦
      ¦  V  V        ------------------------¬       ¦отдел (ЮО)      ¦
------+-----¬        ¦3. Отдел проблемных    ¦       ¦осуществляет    ¦
¦  Должник  ¦<-------+долгов осуществляет    +------>¦Legal collectoin¦
L------------        ¦Soft и Hard collection ¦       ¦(свыше 60 дн.)  ¦
                     ¦(30 - 60 дн. проср.) + ¦       L-----------------
                     ¦вместе с ЮО            ¦
                     ¦реструктуризацию       ¦
                     L------------------------

Мы видим определенную последовательность движения долга в организации после выявления просрочки. По стадиям взыскания долга можно выделить досудебное (внесудебное), судебное и исполнительное производство.
Рассмотрим западные классификации стадий, восходящие к практикам массового взыскания долгов, осуществляемого коллекторами.
В целом процедура взыскания долгов называется Debt collection ("взыскание долгов"). Взыскание подразделяется на следующие стадии:
- Soft collection ("мягкое взыскание") - это стадия взыскания (сбора) долгов, состоящая из комплекса действий по истребованию долга путем телефонных звонков, писем, уведомлений, электронных, SMS-сообщений, т.е. без личных встреч с должником. Срок данной стадии обычно до 30, реже - до 60 дней после наступления просрочки;
- Hard collection ("жесткое взыскание") - это стадия взыскания долгов, состоящая из личных встреч с должником. Это переговоры, методы психологического воздействия, убеждения и пр. Методы силового воздействия и прочие незаконные методы, посягающие на свободу и неприкосновенность личности к данной стадии, конечно, не относятся. Стадия длится от 30 до 60 дней просрочки, иногда больше. В ряде классификаций к данной стадии относят и Legal collection, что также оправдано названием стадии: Hard collection;
- Legal collection ("юридическое взыскание") - это стадия принудительного взыскания долгов посредством обращения в судебные органы и органы принудительного исполнения постановлений судов. Иногда к данной стадии относят и возбуждение уголовного дела, жалобы в государственные надзорные и контрольные органы. На практике сопровождение исполнительного производства иногда называют Middle collection, хотя это название, на наш взгляд, не совсем удачное: исполнительное производство - это уже окончание взыскания, но никак не "середина" (middle), поэтому мы будем использовать общее название: Legal collection также для исполнительного производства. Стадия Legal collection условно начинается после 60 или 90 дней просрочки и длится до получения денежных средств или до признания долга безнадежным.
Параллельно возможен процесс реструктуризации долгов, т.е. процесс изменения порядка, способа и иных характеристик погашения долга: увеличение сроков погашения задолженности, получение отступного, новация, зачет, продажа имущества под контролем кредитора и пр. По сути, данными вопросами занимаются совместно отделы по работе с проблемной задолженностью и юридические отделы.
Подробнее данные стадии будут рассмотрены в последующих параграфах книги.

Выбор последовательности стадий, тактики
и стратегии взыскания задолженности

В западных скоринговых методиках есть термин: Collection scoring (скоринг для работы с просроченной задолженностью), когда на основе определенного перечня показателей определяется, когда и какие именно меры должны быть приняты в отношении проблемных должников. В России скоринговые системы при работе с должниками пока не распространены, однако имеют, по мнению автора, большой потенциал развития.
Перед началом любой процедуры взыскания следует определить тактику и стратегию взыскания (Collection strategy), план мероприятий и конкретных действий с указанием сроков, инструментов, затрат, ответственных лиц и ожидаемого эффекта. План выстраивается с учетом конкретной ситуации.
Стратегия взыскания долга - это совокупность ключевых целей и основных способов и методов их достижения, отражающая реальные возможности взыскателя в объективных внутренних и внешних условиях деятельности взыскателя.
Тактика взыскания долга предполагает решение более частных задач на конкретном этапе реализации стратегии, например, последовательность звонков и встреч.
По общему правилу предполагается, что стадии проходят последовательно: вначале беседы, потом встречи, потом суд. Действительно нецелесообразно идти в суд, не уточнив у должника причину просрочки и варианты погашения долга. Но также нецелесообразно отвлекать ресурсы компании на постоянные звонки контрагенту и направление претензий, если должник нисколько на них не реагирует. В данном случае единственный вариант работы с ним - личные встречи или суд.
Порой должник лишь оттягивает время в целях "увода" имущества, и в этом смысле 30 - 60 дней отсрочки для него как раз достаточно, чтобы все оформить. В другом случае целесообразно подождать с обращением в суд и 100 дней, если добросовестный должник через этот срок однозначно погасит долг, например, получит материнский капитал, субсидию или же деньги от своего должника, имущество которого найдено и выставляется на торги <1>.
--------------------------------
<1> В последнем случае целесообразно также рассмотреть вариант обращения взыскания на долги перед должником этого третьего лица (см. параграф 5.5) или заключения договора финансирования под уступку требования (см. параграф 2.8).

Однако постоянные звонки порой настолько досаждают должнику, что он исключительно для того, чтобы давление прекратилось, оплачивает задолженность самостоятельно. В то же время если на стадии Soft должник открыт для общения, может дать ценную информацию о своем имуществе, то при предъявлении иска для одного должника это будет однозначным основанием для добровольного возврата долга, для другого - это сигнал к началу агрессивной политики противодействия.
Для кредитора же важно только одно - получить деньги. Поэтому есть ли смысл дожидаться полугода просрочки, чтобы обратиться в суд и получить взыскание долга с "пустой" компании?
Для выбора последовательности стадий важен и анализ причин просрочки.
Причин просрочки может быть множество, выделим основные:
- техническая просрочка (связана с проблемами с платежной дисциплиной, забывчивостью, исполнением банком поручений, потерей счета на оплату <1>);
--------------------------------
<1> Например, А. Шумович в книге "100 шагов по сбору долгов" (М., 2007) рекомендует делать счета на цветной бумаге, нестандартного размера: чтобы счет не терялся, а, наоборот, сразу бросался в глаза бухгалтеру.

- отсутствие в необходимый момент достаточной суммы денег ввиду неумения распределить доходы и расходы по срокам;
- неисполнение обязательств перед контрагентами третьих лиц;
- ухудшение финансового состояния контрагента (превышение расходов над доходами, снижение доходов, потеря работы);
- иной приоритет в оплате (например, период налоговых платежей);
- "политика неплатежей" (сознательное нарушение обязательств в целях использования денежных средств в своих интересах);
- намеренное нежелание платить и готовность защищать данную позицию в суде;
- экономическая ситуация в стране;
- несчастный случай: смерть, утрата трудоспособности;
- мошеннические действия;
- форс-мажорные обстоятельства.
Знание причины просрочки во многом определяет и дальнейшие меры в отношении должника. Допустим, наличие "политики неплатежей" означает необходимость последовательного и настойчивого требования долга, забывчивость должника преодолевается напоминаниями, а ухудшение финансового состояния - только совместными усилиями и советами или же обращением в суд раньше других кредиторов.
Стратегия и тактика взыскания задолженности определяется индивидуально в каждом случае, при этом имеет свои особенности в зависимости от того, кем является должник - юридическим или физическим лицом, и причин просрочки. Выделим возможные варианты сокращения сроков взыскания долга:
1. Совмещение стадии Soft и Hard collection.
2. Предложение реструктуризации долга на ранних сроках просрочки.
3. Сокращенное выполнение мероприятий стадии при наличии оснований (симптомов, сигналов) для передачи дела в следующую стадию, что должно быть отражено в самой технологии.
4. Использование предварительного ареста имущества должника до предъявления иска.
5. Параллельное осуществление Soft, Hard, Legal collection и реструктуризации.
Относительно применения указанных вариантов обратим внимание на следующий момент: при любом совмещении стадий важно наладить четкое взаимодействие внутри организации, поскольку, как правило, менеджер по клиентам хорошо знает контрагента, нацелен на добровольный возврат долга и сохранение клиента и потому работает с контрагентом в позитивном тоне. Работник "проблемного" отдела использует уже более жесткие методы убеждения. Юридическая же служба менее всего рассматривает контрагента в качестве клиента и стремится наиболее эффективно взыскать долг, для чего использует весь арсенал методов - от ареста имущества, запрета деятельности до уголовного преследования должника.
Поэтому совмещение данных стадий (как и обычная работа с должником) должно происходить скоординированно с назначением в качестве куратора процесса (уполномоченного лица) одного человека. Для должника кредитор - одна организация, и различные "посылы" от разных отделов будут идти только во вред общей работе.
Также выделим случаи необходимости срочного перехода к стадии Legal collection (с пропуском или без пропуска иных стадий) даже в ряде случаев до наступления сроков исполнения обязательств:
1. Смена должником без уведомления кредитора места нахождения и неизвестность нового места нахождения (жительства).
2. Получение информации об "уводе" имущества должником (продаже третьим лицам).
3. Получение информации о начале процедуры банкротства должника.
4. Получение информации от контрагентов должника или иных источников о существенной проблемности должника: начиная от политики невозврата долгов и заканчивая появлением сообщения о наличии судебных производств по искам других кредиторов, уголовных дел и пр.
5. Смена владельцев должника и руководства на подставных лиц (без определенного места жительства, не имеющих имущества и пр.).
6. Обращение должника к сотрудникам кредитора с предложением подкупа, передачи оригиналов документов, подписания актов сдачи-приемки и пр.
7. Подача иска должника к кредитору о недействительности основного договора.
8. Непонятное поведение должника может также свидетельствовать о проблемности должника (например, просьба выдать дополнительный кредит в отсутствие реальной потребности).

Затраты на взыскание долга

Немаловажным обстоятельством, которое необходимо учитывать в рамках процедуры управления долгами, является размер издержек, которые кредитор понесет для того, чтобы получить долг.
Затраты на взыскание долга складываются из следующих составляющих:
1. Затраты на персонал исходя из среднего срока взыскания в 1 год (заработная плата сотрудникам юридического отдела, отдела по работе с проблемными долгами, отдела безопасности). Затраты могут быть определены по данным сайтов по поиску работников: www.hh.ru, www.job.ru, www.superjob.ru. Если взять среднюю по России ежемесячную зарплату в июне 2009 г. - 18862 руб. <1>, то затраты на трех человек (если в каждом указанном выше отделе работает один человек) за 12 месяцев составят 679032 руб.
--------------------------------
<1> По данным Росстата с официального сайта: www.gks.ru.

2. Затраты на телефонные переговоры, в том числе по мобильному телефону, и SMS-сообщения (если должник в другом регионе, могут достигать существенных значений, в этом случае рекомендуется установить IP-телефонию).
3. Закупка автоматизированной системы управления долгами. Стоимость такой системы от - 50 тыс. до 3 - 4 млн. руб. Сюда можно включить расходы на специальное оборудование для взыскания (например, оборудование для рассылки SMS-сообщений, диктофон).
4. Расходы на поиск имущества и документов должника. В частности, на Интернет, запросы в Росрегистрацию (до 1 тыс. руб.), ЕГРЮЛ (до 1 тыс. руб.), заказ услуг агентств по сбору финансовой информации (3 - 7 тыс. руб.) и пр.
5. Расходы на бумагу (100 - 300 руб. за 500 с.), принтер, чернила (картриджи) - копии приложений к иску: договоров и иных доказательств могут составлять тысячи страниц.
6. Расходы на государственную пошлину. В арбитражных судах - максимум 100 тыс. руб. по одному требованию, в гражданских судах - максимум 20 тыс. руб. Если же заявляется два и более требования (например, взыскать долг и обратить взыскание на предмет залога) либо заявляется ходатайство об обеспечении иска, то за данное требование оплачивается дополнительная госпошлина. Помимо этого, определенная пошлина установлена за апелляционное и кассационное обжалование (1 тыс. руб., кроме частных жалоб, не облагаемых госпошлиной). Правила расчета судебной госпошлины установлены в гл. 25.3 Налогового кодекса РФ. Для удобства могут быть использованы сайты, содержащие калькулятор госпошлины, например: www.znakomyiurist.ru.
7. Расходы на представителя (коллектора) - по коллекторам - до 50% от размера взысканных средств (однако передается вся процедура взыскания), расходы на адвокатов определяются по сумме долга, по часам (2,5 - 5 тыс. руб. за час), по стадии процесса, по подготовке определенных документов (исков), по необходимости представительствовать в суде и могут доходить до весьма значительных сумм, однако могут быть и меньше, чем заработная плата юриста за 6 месяцев сопровождения судебного и исполнительного производства. Средняя стоимость представления интересов по гражданскому делу адвокатами с опытом работы составляет около 50 тыс. руб.
8. Почтовые расходы - расходы на отправление писем, исков, в том числе срочное отправление корреспонденции.
9. Значительное время, потраченное на должника, также может быть отнесено к расходам и потерянным возможностям: за это время можно было заработать, положив деньги на депозит в банк, вложив в акции, передав в качестве займа, можно было потратить время на развитие организации, на массу иных полезных вещей. Может подлежать возмещению как упущенная выгода (ст. 15 ГК РФ), так и моральный вред (ст. 151 ГК РФ). Компенсация за фактическую потерю времени в суде предусмотрена только в гражданском процессе (ст. 99 Гражданского процессуального кодекса РФ (далее - ГПК РФ)) и только если должник систематически противодействовал разрешению спора.
Конечно, понятно, что такие расходы считаются не на один иск, а на сотни и даже тысячи исков, но все равно цифры, как видим, большие.
Погашению за счет должника из всего указанного перечня (и то, если у должника есть имущество) подлежат лишь госпошлина, расходы на представителя, транспортные расходы, почтовые расходы, и то только те из них, которые связаны с судебным делом.
Остальные расходы, в частности, понесенные на этапе Soft и Hard collection, доказать и взыскать практически невозможно, хотя ст. 15 ГК РФ и позволяет взыскать с должника все убытки, которые возникли у кредитора в связи с нарушением должником прав кредитора, а ст. 106 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ)), ст. 94 ГПК РФ включают в состав судебных расходов и иные расходы, связанные с рассмотрением дела (только судебного дела).
В этом смысле следует ценить те пени, которые взыскиваются с должника, и не отказываться от них полностью - пени взыскиваются независимо от размера убытков. Однако отметим, что уменьшение неустойки судом не затрагивает прав на взыскание убытков по ст. ст. 15, 394 ГК РФ (в аспекте применения судами ст. 333 ГК РФ об уменьшении размера неустойки при ее несоразмерности нарушению). Следовательно, доказывание суду размера убытков, которые понес взыскатель в качестве обоснования соразмерности пеней нарушению, отстоять размер неустойки не поможет.
В связи с данными расходами возврат долгов может быть поручен коллектору, юридической компании или грамотно организован внутри компании. Как минимум это означает, что система мотивации сотрудников не должна существенно отличаться от стоимости работ коллектора или адвоката, что повысит эффективность внутренней работы.

3.2. Задачи и инструменты работы на этапе
досудебного (внесудебного) взыскания долга

Если вы спокойны, когда все вокруг теряют голову,
возможно, вы недооцениваете серьезности ситуации

Надпись на судах ВМФ США

Для оперативного реагирования на проблему в организации необходимо настроить систему контроля за наступлением просрочки ("входом" в процесс), в частности, систему оповещения уполномоченных лиц о наступлении просрочки. Как правило, о просрочке первой узнает служба, которая контролирует поступление денежных средств на счет в соответствии с договором, - отдел финансового контроля или бухгалтерия. Если просрочка возникает в виде непоставки товара или неоказании услуги, то первым о ней может узнать другое подразделение, например, производственный отдел или отдел закупок. Далее информация передается в отдел по работе с клиентами, и начинается работа по истребованию долга.

Soft collection

Данный этап на самом начальном уровне сопровождает менеджер по клиентам (кредитный инспектор), а позже - отдел по работе с проблемными долгами. В малых и микропредприятиях эта функция может выполняться одним человеком, как правило, менеджером по клиентам или генеральным директором.
Итак, инструментами Soft collection являются звонки, письма, уведомления, претензии, SMS без личного контакта с должником. Ключевым принципом работы на данной стадии является принцип "call-call-letter" ("звонок-звонок-письмо"), означающий настойчивое и последовательное уведомление должника о необходимости погасить задолженность.
Телефонные звонки представляют собой убеждение должника, родственников должника, руководства должника возвратить долг по телефону. Контакты, как правило, имеются в анкете должника, в договоре, на сайте. Задача получения таких контактов должна быть решена еще на стадии профилактики возникновения долгов.
Несмотря на то что менеджеры после определенной практики начинают без труда импровизировать и находить все новые методы убеждения, для стандартизации данной процедуры могут быть разработаны "говорилки", т.е. тексты для общения с должником.
Стратегия телефонных переговоров направлена на постепенное ужесточение тона кредитора, ссылки на возможное обращение в суд, ответственность и впоследствии переход на общение с лицами, которые могут оказать на должника влияние: родственниками, друзьями, руководителями, коллегами по работе. Следует помнить психологическое основание для такого тона: должник что-то от вас получил и потому должен вернуть. Вы - кредитор, а он - должник, своими действиями причинивший вашей организации убыток, поэтому просительный тон здесь неуместен.
Единственный возможный негативный эффект таких "говорилок" - должник после самых страшных увещеваний решит "увести" свое имущество. Для профилактики такого "увода" допустимо прямо в разговоре сослаться на возможные и невозможные риски отчуждения имущества должника в целях ухода от ответственности, вплоть до уголовной ответственности.
В ряде компаний ввиду огромного количества должников внедрена роботизированная система телефонных звонков, когда вместо менеджера набор номера и "чтение" стандартного текста осуществляет компьютерная программа.
- SMS представляют собой текстовые сообщения, отправляемые на мобильный телефон должника (уполномоченного лица должника). Конечно, это делается не руками менеджера (хотя и этот вариант исключать нельзя), а определенной программой. Эффективно действует и в качестве профилактической меры в виде напоминания о предстоящем платеже.
- Письма и уведомления - направляемые должнику почтой и/или по факсу письма, претензии, подписанные уполномоченным лицом организации с требованием погасить задолженность, пени, поставить товар, оказать услуги и пр. Не стоит забывать, что факсы в крупных организациях в последнее время синхронизированы с компьютером и приходят в сканированном виде напрямую на компьютер секретаря в виде электронной почты и далее направляются (распечатываются) на визу руководителю. (Подробнее о форме и содержании претензии см. в параграфе 3.5)
Сообщения по электронной почте - направляемые на электронный адрес (e-mail) должника предупредительные сообщения о необходимости погасить задолженность, пени, поставить товар, оказать услуги и пр. Специфика данного способа связи в том, что данное сообщение, обходя все препятствия в виде охраны и ресепшн, проходят напрямую в электронный почтовый ящик уполномоченного лица контрагента. Определенная неформальность таких сообщений нередко дает обратную связь от должника и оперативный результат.
Любая реакция должника на подобные уведомления дает полезную информацию. Добросовестный должник открыто расскажет о своих проблемах и предложит срок для погашения задолженности. Если от должника никакой обратной связи нет, то это свидетельствует о необходимости срочной встречи с ним и, возможно, перехода на судебную стадию.
Для Soft collection важно оптимизировать (формализовать) процессы использования соответствующих инструментов: распределить по периодичности, объемам, времени исполнения, последовательности, по ответственным лицам, подготовить прием "обратной связи", ввести учет результатов, в частности, в Автоматизированной системе управления долгами (АСУД) <1>.
--------------------------------
<1> Подробнее об АСУД см. в параграфе 7.3.

Нецелесообразно звонить должнику каждые полчаса: вскоре он перестанет воспринимать данные сообщения серьезно. Однако если должник не получает звонка от кредитора через 10 дней после того, как не оплатил долг, то он посчитает, что кредитору его долг не так уж нужен. Каждое сообщение любого вида (message) должно решать конкретную задачу: побудить оплатить исходя из текущей обстановки.
Для Soft collection, как и для любого бизнес-процесса, необходимы "реперные точки" <1>, ключевые признаки (показатели) для выбора "ветви" дальнейшего движения. Основной показатель - это срок: когда начинать звонить должнику, когда подавать в суд, поскольку взыскание долга - во многом хронологически последовательный процесс <2>.
--------------------------------
<1> Реперные точки (фр. repere - в пространстве (на плоскости)) - это точки, на которых основывается шкала измерений. На реперных точках построена Международная практическая температурная шкала. Реперные точки на шкале Цельсия - температура замерзания (0 град. C) и кипения воды (100 град. C).
<2> Подробнее о построении бизнес-процессов см. в параграфе 7.2.

Должник скорее спасует перед системой, перед неизбежностью и неотвратимостью ответственности, перед последовательной "машиной" взыскания, чем перед энтузиазмом и "голой" активностью кредитора. Например, многие граждане - должники банков ощутили на себе "неотвратимость" и "мощь" западных систем взыскания, когда с завидным постоянством раздается звонок с заученным текстом, с угрожающей периодичностью приходят письма и претензии, а потом повестки. Порой даже после полного погашения долга система по инерции дальше неумолимо работает с должником, и никакие звонки и жалобы руководству банков ее остановить уже не могут.
Пример построения Soft collection:
- за 5 дней до срока платежа - звонок и уведомление о необходимости платежа;
- 1-й день просрочки - звонок с уточнением причины просрочки;
- 3-й день просрочки - звонок и вежливое письмо, доставленное курьером, с указанием необходимости оплатить счет;
- 6-й день просрочки при отсутствии реакции на звонки - звонок, тон общения более жесткий, чем первые звонки и письма;
- 7-й день - сообщение в отдел по работе с клиентами о необходимости приостановления поставок данному клиенту, удержании имущества клиента (по согласованию с юридическим отделом);
- ...14-й день просрочки - должник не отвечает на звонки - передача документов на Hard collection, поиск имущества должника;
...14 - 30-й день просрочки - сочетание Soft и Hard collection.
Помимо этого, важной составляющей Soft collection является учет психологических особенностей общения с должником - убеждение должника, перехват инициативы, что в конечном счете определяется как секрет успешных переговоров. Например, большей убедительностью будут обладать письма, подготовленные на бланке организации за подписью руководителя отдела по работе с долгами, чем письма, подписанные бухгалтерией.
По окончании срока, принятого организацией для данной стадии, дело контрагента с результатами Soft collection передается в отдел по работе с проблемными долгами для осуществления Hard collection.

Hard collection

Цель Hard collection - лично встретиться с должником. Если при Soft collection эффект направления воздействия достаточно узок (голос, письмо) и нередко содержит "шумы" и ошибки в передаче информации, то личная встреча гораздо более содержательна и эффективна.
Конечно, сотрудник "жесткого взыскания" должен обладать такими качествами, как умение вести переговорный процесс и убеждать должника. А при работе с должниками - гражданами это еще и наличие физической подготовки, поскольку известны случаи неадекватного поведения должников, когда на сотрудника бросались лица, находящиеся в алкогольном опьянении.
На этапе Hard collection задача сотрудника:
1. Лично встретиться с должником. Если это физическое лицо - то с ним, если юридическое лицо - с руководителем или иным уполномоченным на ведение переговоров лицом.
2. Уточнить причины непогашения долга и сроки возможной оплаты.
3. Убедить должника оплатить долг.
4. Осмотреть предмет залога и имущество должника, проставить знаки и печати залогодержателя.
5. Определить общее состояние жизнедеятельности компании: количество сотрудников, наличие активной деятельности и пр.
6. Рассмотреть варианты реструктуризации погашения долга.
7. Подписать у должника объяснительную и обязательство погасить долг в определенный срок, акт сверки задолженности (расчетов), акт осмотра имущества.
Известны случаи, когда должник выходил на такие встречи со "сломанной" рукой с единственной целью - не подписывать никакие документы.
Инструментарий работы сотрудника Hard collection:
1. План объезда должников, маршрут. Практика показывает, что больше 10 - 15 адресов в день объехать практически невозможно.
2. Униформа, карточка сотрудника (бейдж) (актуально при работе с физическими лицами). В частности, необходимо отчетливо и внятно произносить, какую компанию представляет сотрудник, показывать специальную карточку с указанием имени, фамилии и отчества сотрудника.
3. Доверенность на представление интересов взыскателя.
4. Специально составленные "говорилки", т.е. заготовленная речь в зависимости от поведения должника.
5. Четкие инструкции по недопущению действий, направленных на силовое воздействие и иные неправовые меры, поскольку, помимо уголовной ответственности, подобные действия влекут существенные репутационные риски.
6. Диктофон.

3.3. Классификации должников.
Должник как социальная группа

В одинаковых условиях разными
людьми совершаются разные ошибки

Альфред Адлер

Знание должника во многом определяет и политику взыскания задолженности. "Ответ взыскателя" должен быть адекватен "вызову должника", например, имея дело со злостным неплательщиком, целесообразно не тратить время на досудебные процедуры, или, напротив, вполне добросовестный ранее должник имеет право на небольшую отсрочку в предъявлении иска при представлении соответствующих гарантий оплаты долга.
Классифицировать должников можно по самым разным признакам:
- по срокам просрочки (от 30 до 60 дней просрочки, от 60 до 90, от 90 до 120, от 120 до 180, от 180 до 365, свыше года). Чем большее время должник не оплачивает задолженность, тем меньше вероятность, что долг будет погашен в добровольном порядке;
- по лицам: юридические и физические лица, индивидуальные предприниматели;
- по основаниям правоотношений с должниками: кредитный договор, договор оказания услуг, подряда, лизинга и пр.;
- по денежным и неденежным требованиям (должен деньги или товар/услугу);
- по величине предприятия: крупные, средние, малые, микро;
- по размеру долга: до 1 млн., свыше 1 млн. и пр.;
- по причинам просрочки: сложное материальное положение, неисполнение обязательств контрагентов должника, недобросовестность, мошенничество;
- по территории: должники Вологодской области, Москвы и пр.;
- по длительности отношений: долгосрочные поставщики/разовая сделка;
- иные основания.
Выбор оснований зависит от нужд организации и целей: для анализа ключевых показателей, для моделирования поведения аналогичных групп клиентов, для определения стратегии взыскания задолженности. В первую очередь, классификация необходима, чтобы знать своего должника и предпринимать действия исходя из этого знания. Представляется логичным введение определенной формализованной системы классификации должников для определения соответствующей политики поведения.
В зависимости от группы риска выделяют, например, категории "Бюджетники", "Сезонники", "Необязательные", "Жалобщики", "Обманщики", "Халявщики", "Забывчивые" <1>.
--------------------------------
<1> См.: Брунгильд С.Г. Управление дебиторской задолженностью. М., 2007. С. 120 - 121.

Некоторые авторы классифицируют должников по степени добросовестности: "Добросовестные" ("неудачники", "жертвы обстоятельств") и "Недобросовестные" должники ("диктаторы", "мошенники"), по психологическим характеристикам: "Рационалист", "Случайный должник", "Человек-лавина", "Догоняющий", "Обедневший", "Наивный", "Расточитель", "Финансофоб", "Загнанная мышь", "Мошенник" <1>.
--------------------------------
<1> См.: Шумович А.В. 100 шагов по сбору долгов: Практическое руководство по работе с должниками. М., 2007. С. 17 - 27.

Мы рассмотрим специфический - социологический подход к классификации должников - физических лиц, в соответствии с которым должники относятся к тем или иным социальным группам, и это определяет модели их поведения <1>. Социологический подход необходим при рассмотрении должников как объекта управления отношениями "взыскатель - должник", так как нельзя управлять, не зная специфику объекта управления, а принадлежность к соответствующим группам позволяет определить и основные модели поведения должника.
--------------------------------
<1> Отличия между юридическими и физическими лицами рассматриваются в параграфе 3.4.

Под социальной группой в социологии понимают совокупность людей, объединенных по каким-либо формальным или существенным признакам, это любая совокупность, "в которой ведущую роль играют не личностные качества людей, их эмоции, предрассудки и т.д., а общественные закономерности" <1>.
--------------------------------
<1> Кравченко А.И., Тюрина И.О. Социология управления. М., 2004. С. 164.

В нашем случае общим группообразующим признаком является статус - "должник организации", т.е. человек, который воспользовался услугами организации, но не выполнил обязанности по встречному исполнению: не поставил товар, не возвратил кредит и пр. Далее все должники подразделяются на определенные социальные подгруппы по самым различным основаниям: "бедные" и "богатые", пол, возраст и пр.
Нас интересуют границы таких групп, внутренняя структура, функции в обществе, отличия ее членов от населения в целом и от других групп, в частности, от "не допустивших просрочку клиентов организации", социальные характеристики должников, социальный, имущественный статус, так как данные признаки позволяют еще на стадии профилактики возникновения долгов исключить потенциальных должников.
Выделение основных социальных групп должников (структурирование, сегментация) - не разовый, а постоянный процесс, поскольку меняется обстановка на рынке, меняются типы должников, их привычки. В частности, кризисные явления в экономике, начавшиеся в 2008 г., повлекли появление группы должников - лиц, уволенных с градообразующих предприятий. Например, это работники Магнитогорского металлургического комбината.
По мнению автора, клиентов и должников следует сегментировать по сходным характеристикам и выделять среди них особенности, присущие должникам. Итак, по каким характеристикам должники объединены в социальные группы?
Экономические характеристики - выявляются экономические показатели должников, которые обычно делятся на "богатых", "средний класс" и "бедных".
Так, "бедные" изначально будут находиться в рисковой категории, и в дальнейшем скорее всего имущества для погашения долга не окажется.
"Средний класс" и "Богатые" характеризуются наличием счетов и вкладов в банках, недвижимого имущества. Для данных клиентов также характерно умение "зарабатывать" деньги, следовательно, есть возможность погашения долга в дальнейшем. Однако такой должник может нанять профессионального адвоката для противодействия взыскателю.
При определении принадлежности должника к "среднему классу" следует быть осторожным. Если в 2002 г. говорилось, что "сегодня средний россиянин имеет доход 180 - 200 долл. в месяц. Соответственно, по любым, и европейским, и американским классификациям, Россия - страна бедных" <1>, то в 2009 г. (июль) при средней заработной плате в 18862 руб. (т.е. около 550 долл.) россиянин, очевидно, стал получать больше, но и цены за эти 7 лет выросли соответственно.
--------------------------------
<1> Качалов И. Существует ли средний класс в России // Практический маркетинг. 2003. N 1.

Отметим, что стандартом среднего класса в мире является доход 2 - 3 тыс. долл. в месяц, при этом денежные характеристики являются лишь одним из признаков среднего класса, помимо определенного образовательного уровня, уровня потребления (например, количество машин на одну семью), профессионального уровня и пр.
Показателями, выделяющими потенциального должника в данной социальной группе ("средний класс" и "богатый класс"), являются: рискованная политика получения кредитов (много кредитов на большие суммы), оформление имущества на иных лиц или отсутствие имущества (что странно при наличии высоких доходов). Отсутствие имущества и вкладов также показывает отсутствие склонности человека к сохранению имущества, накоплениям, что может свидетельствовать о неумении распоряжаться деньгами и просчитывать экономические последствия своих действий либо о фиктивности справок о доходах.
Культурно-образовательные характеристики - позиции, от которых во многом зависит экономическое поведение людей. Активность и склонность к инновациям, пассивность и иждивенчество - это и многое другое зависит от образования, от общей культуры, принадлежности к городской культуре или сельской.
Должник - профессиональный юрист сможет причинить кредитору больше проблем, чем должник - не юрист, в связи с чем не стоит питать иллюзий, что Ваши "слабые" места не заметят. Должники с высшим образованием более широко видят ситуацию и могут найти нестандартные способы затягивания дела или же решения проблемы. В то же время должников с низким образовательным уровнем порой проще убедить в схеме реструктуризации долга, однако эта же категория должников часто активно жалуется Президенту, Председателю Правительства и в контролирующие органы.
Географические характеристики - определяется территориальное расположение должников. Деление обычно строится по региональному принципу, в качестве отдельной группы выступает население крупного, малого, среднего города, села, деревни, обладающие разными характеристиками, поведенческими моделями, а также разным окружением и средой. Например, о долге каждого жителя села могут сообщить в подробностях другие жители данного населенного пункта, поскольку село характеризуется тесными связями между жителями, совместным обсуждением большей части жизнедеятельности села. Должник в таком случае, как правило, менее склонен к перемене места жительства. Соответственно, и найти такого должника и его имущество относительно проще, в отличие от должника, проживающего в мегаполисе.
Демографические характеристики - очень важные показатели, поскольку демографическое деление тесно переплетается с различиями в мотивации поведения. В данном случае анализируется возраст, пол, семейное положение. Демографические параметры должников легко поддаются классификации и количественной оценке. Так, клиенты, имеющие семью, относятся к наиболее "дисциплинированным" и реже попадающим в разряд должников. Для анализа указанных данных и экстраполяции будущих тенденций целесообразно ввести в Автоматизированную систему управления долгами показатели: пол должника, возраст, что в дальнейшем даст важную базу для анализа и выводов: кто чаще не возвращает долг - мужчины или женщины, к какой возрастной категории они относятся - с 25 до 30 лет, с 30 до 40 лет и пр.
Возрастные характеристики определяют и стили общения с должниками - то ли это молодой человек, еще поддающийся манипулированию и внушению, то ли это зрелый человек со своими взглядами, самостоятельной гражданской позицией. Подобные зависимости обусловлены и полом должника, что является предметом гендерной психологии <1>.
--------------------------------
<1> Гендер (от англ. gender) - род, пол, порождать. Гендерная психология изучает различия в поведении в зависимости от пола человека.

Выделим и еще один аспект для изучения, актуальный не только для юристов, - это изучение юридической психологии <1>, в частности, психологических аспектов формирования правоисполнительного поведения (допустим, насколько важна для человека обязанность возвратить долг) или психологических особенностей ведения допросов в зависимости от возраста и пола допрашиваемого. Юридическая психология позволяет выявлять ложные сведения путем элементарной логики постановки вопросов - воссоздать в уме все детали и последовательность ложного события человеку не под силу, что и выявляется при определенных вопросах. В общении с должником подобный инструмент находится далеко не на самом последнем месте, поскольку должник стремится оправдать себя и создать реальную причину невозврата долга.
--------------------------------
<1> Например, Васильева В.Л. Юридическая психология: Учебник. СПб., 2008.

Поведенческие характеристики - изучается образ и стиль жизни должников. Очень сложная для анализа характеристика, поскольку требует существенных ресурсов. При заключении договоров на очень крупные суммы, особенно в деятельности между организациями, кредитор нередко заказывает бизнес-справку на должника, которая составляется профессиональными аналитиками исходя из СМИ, Интернета, высказываний друзей и знакомых, в ряде случаев - наблюдения.
Подобная справка выдает поведенческий и психологический портрет должника (руководителя должника): отношение к казино, спиртным напиткам, занятия экстремальными видами спорта, модели поведения на конкретных примерах, умение находить выходы из кризисных, проблемных ситуаций.
Следует выделить и девиантное поведение должников - отклоняющееся от принятых в обществе социальных норм. В этом случае следует соблюдать осторожность, поскольку подобные отклонения свидетельствуют о возможности совершения данным лицом правонарушений.
Социальная группа может быть определена и с использованием различных комбинаций переменных. Например, по позициям "статус (должность)" и "сфера деятельности":
Специалисты. Отличаются особым образовательным либо профессиональным уровнем, это так называемые белые воротнички: юристы, бухгалтеры, менеджеры, финансисты. На практике легче находят варианты реструктуризации долга, хотя и с просрочкой, но погашают обязательства.
Если соотнести вид деятельности и должность, то в финансовой сфере в 2009 г. зарплата в среднем составила 39095 руб., в сфере недвижимости - 24143 руб. <1>. Если провести исследование открытых в доступе вакансий в Москве, то на первом месте в Top-20 самых прибыльных профессий окажется финансовый директор - 104 тыс. руб. в месяц (в докризисное время зарплата по аналогичной позиции была на 20 - 30% выше). Генеральный директор находится только на 4-м месте - 93 тыс., при этом первые пять строк занимают высшие руководители компаний в различных сферах. Далее идут начальник службы внутреннего контроля, главный инженер по строительству, директор по развитию. ИТ-директор вышел на 9-е место с зарплатой в 77500 руб. Начальник юридической службы на 16-м месте - 56000 руб., начальник отдела продаж (17-е место) - 50000 руб., начальник службы безопасности (19-е место) - 49000 руб. и замыкает данный рейтинг главный бухгалтер с зарплатой 48000 руб. <2>.
--------------------------------
<1> По данным Росстата с официального сайта: www.gks.ru.
<2> ТОР-20 самых высокооплачиваемых профессий. Исследование открытых в доступе вакансий проведено Агентством "РБК.Рейтинг" совместно с проектом Улов-Умов: http:// rating.rbc.ru/ article.shtml?2008/ 12/ 22/ 32252753 (данные от 27.03.2009).

Указанные данные дают примерное представление о заработной плате соответствующих специалистов и позволяют определить потенциальный уровень дохода должника, востребованность на рынке. Помимо этого, данная группа характеризуется высоким образовательным и профессиональным уровнем в соответствующих областях, в связи с чем специалисты могут как перейти в разряд активно противодействующих, так и активно способствующих погашению и реструктуризации задолженности.
Предприниматели, представители малого бизнеса. Эти должники характеризуются высокой степенью нестабильности, сезонностью, множеством переменных условий для погашения задолженности, множеством долгов, как и вся деятельность данного бизнеса. При взыскании долгов с данной категории рекомендуется выявлять их дебиторскую задолженность и обращать взыскание на нее (или переводить на себя права на ее получение).
Рабочие и служащие. Для рабочих, как правило, характерна зависимость от состояния отрасли, в которой заняты данные лица. Так, в сфере образования средняя заработная плата - 14692 руб., здравоохранения - 16090 руб., строительства - 18506 руб., в металлургическом производстве - 20439 руб., текстильном и швейном производстве - 9284 руб. При этом определенную полезность дают данные о просрочках в выплате заработной платы в данных отраслях: образование - 18 млн. на всю сферу, в то же время 10 из них - по причине несвоевременного получения из бюджета, швейное - 111 млн. руб., при этом только 6 млн. вызвано отсутствием денег в бюджете; в строительстве просрочка в выплате зарплаты составила в 2009 г. 981 млн. руб., из них 962 млн. вызвано отсутствием собственных средств у данных организаций <1>. Например, в 2008 - 2009 гг. именно отрасль строительства показала максимальный спад, что повлекло массу неплатежей лиц, занятых в данной отрасли.
--------------------------------
<1> По данным Росстата с официального сайта: www.gks.ru.

Студенты. Если уж у вашей организации появились такие должники, то помимо стипендии, немногочисленного имущества и большой перспективности на будущее никаких иных вариантов погашения у данной категории нет.
Пожилые граждане. Данная категория, как правило, к должникам не относится, но в целом характеризуется довольно высоким стремлением к погашению долгов. Отметим, что средняя пенсия за июль 2009 г. составила 5168 руб. <1>.
--------------------------------
<1> Там же.

Реализуя сегментацию должников по данным критериям, кредитор получает некий социальный портрет должника, который дает понимание общих закономерностей поведения должников со сходными характеристиками и возможность моделирования поведения должника с большой степенью точности. Отметим, что первоначальная сегментация клиентов необходима и на стадии профилактики, отсеивания наиболее проблемных клиентов, т.е. потенциальных должников.

3.4. Особенности работы с должниками -
юридическими и физическими лицами (правовой аспект)

Тому, кто не умеет ладить с людьми, нельзя заниматься
бизнесом, потому что именно люди нас окружают

Ли Якокка

Юридическим лицом признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде.
Анализ законодательства позволяет сделать вывод, что физическое лицо является синонимом понятия "человек", при этом Гражданский кодекс рассматривает в качестве синонима также термин "гражданин". Физическое лицо получает право самостоятельно своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их (гражданская дееспособность) в полном объеме только по достижении восемнадцатилетнего возраста.
Среди особенностей правового положения юридического лица как должника выделим следующие:
- юридическое лицо - это искусственно созданная оболочка, которая при продаже всего имущества фактически никакой ответственности по долгам не несет;
- юридическое лицо - это именно организация, со своей структурой управления, персоналом и пр. Однако порядок деятельности такой организации урегулирован соответствующими Федеральными законами ("Об обществах с ограниченной ответственностью", "Об акционерных обществах" и пр.), например, не все лица организации имеют полномочия на ведение переговоров и принятие решений. Потому и работу с юридическим лицом следует выстраивать с учетом данных особенностей, в частности, работать с уполномоченными лицами должника, учитывать при прогнозировании времени принятия решения процедуру согласования решений, принятую у контрагента, и пр.;
- отсутствие, как правило, ответственности участников (акционеров) юридического лица перед взыскателем. Ответственность установлена только в размере принадлежащих им долей. Однако, если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам <1>;
--------------------------------
<1> Об этом см. также п. 22 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

- в отличие от физических лиц существуют различные виды юридических лиц, каждый из которых может иметь особенности в процессе взыскания долгов: например, унитарное предприятие не наделяется правом собственности на закрепленное за ним собственником имущество;
- для юридических лиц предусмотрена процедура банкротства - особого института, призванного вывести из кризиса финансово убыточные предприятия со специфическими инструментами и механизмами. У граждан такой процедуры нет - долг с них взыскивать можно "до бесконечности", т.е. до смерти должника при отсутствии наследников;
- наличие рисков, связанных с нарушением порядка одобрения крупных сделок, сделок с заинтересованностью, с заключением внеуставных сделок и иных нарушений, связанных с особенностями деятельности юридического лица как определенной организации (корпоративное право);
- иски к юридическим лицам рассматриваются, как правило, в арбитражных судах, однако есть возможность рассмотрения и в общих судах (подробнее о маневрах с подведомственностью см. в параграфе 4.3). Вместе с тем в работе с юридическими лицами часто приходится сталкиваться с грамотной юридической защитой и противодействием должника, что влечет затягивание процесса;
- сложность привлечения к уголовной ответственности руководителей и сотрудников юридического лица.
Среди особенностей правового положения физического лица как должника выделим:
- несмотря на то что гражданин отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом, существует перечень имущества, на которое не может быть обращено взыскания (ст. 24 ГК РФ, ст. 446 ГПК РФ), в частности:
жилое помещение (его часть) и земельный участок под ним, если для гражданина-должника и членов его семьи, совместно проживающих в принадлежащем помещении, оно является единственным пригодным для постоянного проживания помещением (за исключением случаев, связанных с ипотекой);
предметы обычной домашней обстановки и обихода, вещи индивидуального пользования (одежда, обувь и другие), за исключением драгоценностей и других предметов роскоши;
имущество, необходимое для профессиональных занятий гражданина-должника, за исключением предметов, стоимость которых превышает 100 установленных федеральным законом МРОТ. Отметим, что к данному имуществу мог бы быть отнесен и автомобиль должника (если должник таксист), и компьютер (если профессиональный программист), если бы не ограничение по стоимости - не более 100 МРОТ, причем исчисляемых на данный момент как 1 МРОТ = 100 руб. <1> (т.е. 10000 руб.);
--------------------------------
<1> Согласно ч. 2 ст. 5 Федерального закона от 19 июня 2000 г. N 82-ФЗ "О минимальном размере оплаты труда" (СЗ РФ. 2000. N 26. Ст. 2729 (с послед. изм.)) исчисление платежей по гражданско-правовым обязательствам, установленных в зависимости от минимального размера оплаты труда, производится исходя из базовой суммы, равной 100 руб. Следовательно, при исчислении стоимости предметов в имуществе, необходимом для профессиональных занятий гражданина-должника (абз. 5 ч. 1 ст. 446 ГПК), необходимо исходить из базовой суммы минимального размера оплаты труда, равной 100 руб.

- используемые для целей, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, племенной, молочный и рабочий скот, олени, кролики, птица, пчелы, корма, необходимые для их содержания до выгона на пастбища (выезда на пасеку), а также хозяйственные строения и сооружения, необходимые для их содержания;
семена, необходимые для очередного посева;
продукты питания и деньги на общую сумму не менее установленной величины прожиточного минимума самого гражданина-должника и лиц, находящихся на его иждивении;
топливо, необходимое семье гражданина-должника для приготовления своей ежедневной пищи и отопления в течение отопительного сезона своего жилого помещения;
средства транспорта и другое необходимое гражданину-должнику в связи с его инвалидностью имущество;
призы, государственные награды, почетные и памятные знаки, которыми награжден гражданин-должник;
- риск потери трудоспособности и жизни (у юридических лиц такого риска нет). Проблема для кредитора в том, что при отсутствии наследников обязательство должника прекращается, а при наличии наследников они отвечают только в размере стоимости перешедшего к ним имущества (подробнее о взыскании с наследников см. в параграфе 4.16);
- риски недействительности сделок, связанные с недееспособностью, ограничением дееспособности, неспособностью понимать свои действия, заблуждением и пр.;
- риски, связанные с семейными отношениями: отсутствие согласия супруги, заведомое несогласие супруга с договором (ст. 35 СК РФ) (влечет недействительность сделки), раздел долгов и имущества при расторжении брака (ст. 39 СК РФ);
- признание гражданина безвестно отсутствующим, умершим;
- банкротство граждан на данный момент законодательством не предусмотрено. Однако в связи с непроработанностью в законодательстве о банкротстве вопроса соотнесения долгов гражданина и индивидуального предпринимателя существует риск, что при банкротстве индивидуального предпринимателя заложенное вам имущество данного лица, которое он заложил не в качестве предпринимателя (т.е. в качестве обычного физического лица), будет реализовано с торгов, но залогодержатель получит не всю вырученную сумму, а только 70 - 80% <1>;
--------------------------------
<1> Статья 138 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (с послед. изм.) // СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190. (Подробнее об этом см. в параграфе 5.12.)

- дела о взыскании долга рассматриваются в судах общей юрисдикции. Однако физические лица, как правило, сами не подготовлены для профессиональной юридической защиты, в связи с чем основные усилия кредитору следует направлять на обеспечение признания задолженности должником, подписание акта сверки задолженности, реструктуризацию задолженности;
- возможность запрета выезда за пределы России (в отличие от юридического лица);
- возможность привлечения к уголовной ответственности. Добросовестные контрагенты больше боятся судебного и уголовного преследования, чем сотрудники юридических лиц, которые формально ничем не отвечают.

3.5. Претензия: правила составления,
особенности извещения должника

Люди больше верят глазам, чем ушам

Homines amplius oculis, quam auribus credunt (лат.)

Претензия - письменный документ, составляемый в процессе досудебного урегулирования долга, содержащий требование взыскателя к должнику о необходимости исполнения должником обязанности, установленной договором.
Следует отдельно выделить претензионный порядок рассмотрения споров, когда взыскатель не вправе обратиться в суд до направления претензии должнику. Такой порядок применяется в случаях, когда он установлен федеральным законом (подзаконным правовым актом при условии прямого указания об этом в федеральном законе) для определенной категории споров, либо когда такой порядок предусмотрен договором. Отметим, что до 1995 г. претензионный порядок рассмотрения споров был обязательным.
Установление в договоре претензионного порядка должно быть однозначным.
Так, ФАС Западно-Сибирского округа по одному из дел указал: "В договоре отсутствует четкая формулировка о необходимости соблюдения претензионного (досудебного) порядка урегулирования спора, сторонами не согласована форма, порядок и сроки предъявления и рассмотрения претензии" <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 16 июня 2009 г. N Ф04-3465/2009(8607-А45-48).

В другой проблемной ситуации должник ссылался, что даже формулировка договора: "...Все споры разрешаются путем переговоров, а при недостижении согласия в судебном порядке..." означает установленный договором претензионный порядок, однако суд указал:
"Доводы ответчика о несоблюдении истцом претензионного порядка урегулирования спора опровергаются материалами дела. Такой порядок не предусмотрен договором и не обязателен в силу закона. Пункт 8.1 договора, на который ссылается ответчик в кассационной жалобе, содержит условия о рассмотрении сторонами спорных вопросов, возникающих при исполнении договора, путем переговоров. В договоре отсутствует четкая формулировка о необходимости соблюдения претензионного (досудебного) порядка урегулирования спора, не установлена обязанность сторон предъявлять претензии" <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС Московского округа от 22 апреля 2009 г. N КГ-А40/2907-09.

Цели направления претензии:
- доведение до сведения должника информации о наличии долга (возможно, должник об этом не знает);
- доведение информации о размере долга;
- побуждение должника исполнить обязанность;
- выполнение претензионного порядка, если предусмотрен;
- получение признания долга (отметим, что признание претензии прерывает срок исковой давности <1>).
--------------------------------
<1> Статья 203 ГК РФ, п. 20 совместного Постановления Пленума ВС РФ от 12 ноября 2001 г. N 15 и ВАС РФ от 15 ноября 2001 г. N 18 // Вестник ВАС РФ. 2002. N 1.

Несмотря на то что претензия может быть составлена в произвольной форме для придания ей большего веса и однозначного понимания второй стороной, целесообразно (но не обязательно) придерживаться определенных правил. В этом случае полезным будет утратившее силу и в ряде пунктов сильно устаревшее Положение о претензионном порядке урегулирования споров (утвержденное Постановлением Верховного Суда РФ от 24 июня 1992 г. N 3116-1), в котором установлены следующие основные положения (несколько усовершенствованные автором с учетом действующего законодательства):
- претензия предъявляется в письменной форме и подписывается руководителем или иным уполномоченным лицом организации, действующим по доверенности;
- в претензии указываются: требования заявителя; сумма претензии и ее обоснованный расчет, если претензия подлежит денежной оценке; обстоятельства, на которых основываются требования, и доказательства, подтверждающие их, со ссылкой на соответствующее законодательство; перечень прилагаемых к претензии документов и других доказательств; иные сведения, необходимые для урегулирования спора;
- претензия отправляется заказным письмом, по телеграфу, телетайпу, а также с использованием иных средств связи, обеспечивающих фиксирование ее отправления, либо вручается под расписку. Следует зафиксировать факт направления претензии, поскольку при претензионном порядке к исковому заявлению будет необходимо приложить доказательства соблюдения истцом претензионного порядка (п. 7 ст. 126 АПК РФ, ст. 132 ГПК РФ);
- к претензии прилагаются документы (надлежаще заверенные копии либо выписки из них), подтверждающие предъявленные заявителем требования, если эти документы отсутствуют у другой стороны.
Отметим, что эти требования не являются обязательными, однако, получив претензию, в которой ясно и аргументированно прописаны требования, к которой приложены документы, подтверждающие обоснованность требований кредитора, должник с большей вероятностью отнесется серьезно к ответу на претензию и исполнению своих обязательств.
Помимо этого, добавим, что претензию целесообразно адресовать руководителю организации, не забывать название - претензия или требование, присваивать номер, проставлять дату, а в просительной части четко формулировать - что требует и в какой срок от должника кредитор, в частности - срок исполнения обязательства и срок ответа на претензию. Также, как правило, добавляется стандартная фраза, содержащая элемент угрозы наступления негативных последствий: "...при неисполнении обязательства заявитель оставляет за собой право начислить пени, обратиться в суд и использовать иные способы защиты нарушенных прав".
В одной из книг рекомендуется в исходящем номере претензии указывать побольше "злых" букв: "ж", "з", "р", "ф", "х" и не использовать "добрые": "л", "м", "ля", "сю", "ти", что является одним из элементов психологического воздействия <1>.
--------------------------------
<1> См.: Джонджуа М. Возврат долгов. М., 2006. С. 95.

Подписывается претензия уполномоченным лицом взыскателя, например, руководителем отдела по сбору долгов - в этом смысле подпись представителя бухгалтерии или клиентского отдела будет менее "побудительной" для должника.
Начислять или нет контрагенту неустойку, остается на выбор взыскателя. В большинстве экономических отношений пени начисляются только в крайнем случае, и должник может даже удивиться, увидев пени в претензии. Однако, не предпринимая никаких мер, можно приучить всех своих контрагентов к безответственному отсутствию дисциплины платежей, поэтому целесообразно изначально жестко ставить вопрос о начислении пеней. Данное требование может быть включено в претензию, а может быть направлено отдельным требованием, что усилит эффект серьезности ваших намерений.
Зачастую должник "не получает" претензию, претензия возвращается отправителю. Если претензия направлена по надлежащему адресу, суды даже при неполучении должником письма считают претензионный порядок соблюденным <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 25 сентября 2008 г. N Ф04-5868/2008(13231-А03-17); Постановление ФАС Уральского округа от 12 мая 2008 г. N Ф09-3249/08-С4.

Отметим, что указанные постановления судов показывают общую логику судов по признанию должника надлежащим образом уведомленным, а именно - даже при неполучении должником претензии, письма и при условии надлежащего направления документа по надлежащему адресу суды признают должника надлежащим образом уведомленным.
В качестве адреса для направления корреспонденции следует указывать адрес, установленный в договоре, кроме того, целесообразно направлять претензию по месту нахождения (юридическому адресу) юридического лица, указанному в выписке из Единого государственного реестра юридических лиц, что при отсутствии иных договоренностей будет также являться надлежащим уведомлением <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 5 июля 2005 г. N Ф08-2976/2005; Постановление ФАС Центрального округа от 11 сентября 2008 г. N А54-4722/2007С15.

3.6. Акт сверки задолженности: требования к оформлению,
перерыв срока исковой давности, признание долга, основание
для зачета требований, рекомендации по использованию в суде

Понимание - начало согласия

Спиноза

Акт сверки задолженности (акт сверки взаиморасчетов) - это документ, в котором кредитор и должник подтверждают размер долга на определенную дату.
Акт сверки задолженности служит следующим целям:
1. Свидетельствует об определенной добросовестности должника.
2. Для суда подтверждает верность расчетов и размер задолженности <1>.
--------------------------------
<1> См., например, Постановление ФАС Центрального округа от 28 марта 2008 г. N А68-1379/07-100/2.

3. Для суда является аргументом, подтверждающим признание задолженности должником.
4. Для суда является одним из доказательств существования основного обязательства.
5. В определенных случаях прерывает срок исковой давности <1>.
--------------------------------
<1> Статья 203 ГК РФ, п. 20 совместного Постановления Пленума ВС РФ от 12 ноября 2001 г. N 15 и ВАС РФ от 15 ноября 2001 г. N 18.

6. На основании акта сверки расчетов может быть подготовлено заявление о зачете встречных однородных требований при наличии у сторон встречных требований.
При этом акт не является ни сделкой, ни решением органа управления <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС Московского округа от 15 октября 2007 г. N КГ-А40/10485-07.

Таким образом, подписание акта сверки задолженности (далее также - акт сверки) становится одним из ключевых направлений деятельности взыскателя по работе с должником.
В практике был случай, когда должник до судебного заседания много говорил о том, что согласен со всеми требованиями истца. Ему было предложено подписать некий односторонний акт сверки, что и было сделано, благо был найден чистый лист бумаги формата А4. В этом акте сверки должник указал и признал только сумму основного долга без пеней, документ был представлен суду. Причем взыскатель (истец) представил в суд документ не сам, а попросил сделать это должника (ответчика), чтобы не было претензий и сомнений в его подлинности и волеизъявлении должника. Уже на следующем заседании суд полностью удовлетворил требования истца.
Форма акта сверки законом не предусмотрена. В бухгалтерском учете есть форма N ИНВ-17 по ОКУД "Акт инвентаризации расчетов с покупателями, поставщиками и прочими дебиторами и кредиторами" (утверждена Постановлением Госкомстата России от 18 августа 1998 г. N 88 (с послед. изм.) <1>), однако данный документ служит целям именно инвентаризации, а не двустороннего актирования задолженности.
--------------------------------
<1> Финансовая газета (Региональный выпуск). 2005. N 1.

Для достижения вышеуказанных целей акт сверки должен быть именно двусторонним документом, подписанным уполномоченными лицами кредитора и должника.
Итак, перечислим основные требования к акту сверки задолженности <1>.
--------------------------------
<1> В дополнение, как определенный стандарт, можно рассматривать также ГОСТ Р 6.30-2003 "Унифицированные системы документации. Унифицированная система организационно-распорядительной документации. Требования к оформлению документов", утвержденный Постановлением Госстандарта России от 3 марта 2003 г. N 65-ст "О принятии и введении в действие государственного стандарта Российской Федерации". М.: ИПК "Издательство стандартов", 2003.

По содержанию акт сверки должен включать в себя:
1. Наименование документа - акт сверки расчетов (акт сверки задолженности).
2. Дату и место составления.
3. Наименования сторон, наименования представителей и основание полномочий (доверенность, устав).
Так, например, в Постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 15 июня 2005 г. N Ф08-2510/05 подписание акта сверки главным бухгалтером не признано подписанием акта самим юридическим лицом: "...В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о наличии у главного бухгалтера полномочий действовать от имени должника, поэтому подписание акта сверки лицом, не уполномоченным представлять его в сделках, не является совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга" <1> (выделено мной. - М.С.).
--------------------------------
<1> Несколько с другим основанием решен вопрос в Постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 14 февраля 2008 г. N Ф08-9022/07: "Совершение работником должника действий по исполнению обязательства, свидетельствующих о признании долга, прерывает течение срока исковой давности при условии, что эти действия входили в круг его служебных (трудовых) обязанностей или основывались на доверенности либо полномочие работника на совершение таких действий явствовало из обстановки, в которой он действовал (абзац второй пункта 1 статьи 182 Кодекса)".

4. Дату, по состоянию на которую произведена сверка задолженности (расчетов), и/или период, за который произведена сверка.
5. Основания для сверки: реквизиты договора, ссылки на подтверждающие задолженность документы (накладные и пр.). Акт сверки должен быть основан именно на первичных документах и условиях договоров, поскольку не может подменить собой данные документы <1>.
--------------------------------
<1> Что подтверждают, например, Постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 15 ноября 2005 г. N Ф08-5354/2005, от 19 июня 2009 г. N А20-552/2008.

6. Расчеты и итоговые суммы задолженности с приведением математических правил расчетов, указанием дат исполнения обязательств кредитором (например, поставки товара) и должником (даты частичного погашения долга) и выделением в составе сумм задолженности сумм основного долга, процентов, пеней, штрафов, налогов.
7. Указание на признание должником суммы задолженности. (Это дает дополнительные аргументы в суде, однако влечет перерыв срока исковой давности.)
8. При наличии переменной составляющей задолженности, например, процентов, начисляемых на сумму кредита ежедневно, целесообразно указать и данный параметр, т.е. правила его исчисления на будущее. Например:
"Также подлежит оплате сумма процентов за пользование кредитными средствами по ставке 14% годовых, начисляемых на сумму 135973,13 рублей (сумму основного долга по кредиту) за период с 03.08.2007 по дату фактического возврата суммы кредита включительно".
Это позволит не переподписывать для каждой новой даты акт сверки.
Иные требования:
1. Акт сверки целесообразно оформить в виде, в котором будет составлен расчет требований и который впоследствии будет предъявлен в суд в качестве обязательного приложения к иску. Для суда будет проще сверить задолженность, поскольку акт сверки, признанный должником, будет полностью аналогичен расчету требований, на основании которого будет приниматься решение. Вариантом является проставление подписи должника на расчете задолженности, который взыскатель понесет в суд - однако вряд ли должник будет к этому мотивирован.
2. Акт сверки целесообразно подписать главным бухгалтерам организаций и скрепить печатями. Однако отсутствие данных реквизитов не лишает акт сверки юридической силы <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 3 марта 2009 г. N А29-3632/2008(Т-36395/2008); Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 30 августа 2007 г. N Ф08-5230/2007.

3. Целесообразно составить акт сверки не менее чем в двух экземплярах - по одному для взыскателя и должника.
Акт сверки и зачет требований.
Акт сверки может также служить способом реструктуризации задолженности при наличии у кредитора и должника встречных однородных требований. В силу ст. 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.
При проведении зачета взаимных требований достаточно:
- подписать акт сверки задолженности;
- оформить заявление (или акт) о взаимозачете, который будет являться документом, свидетельствующим о прекращении обязательств (подробнее о зачете см. в параграфе 6.2).
Подписание акта сверки задолженности прерывает срок исковой давности.
В соответствии со ст. 203 ГК РФ срок давности взыскания прерывается в случае предъявления иска в суд или вследствие совершения должником действий, свидетельствующих о признании долга. Перерыв срока исковой давности означает, что время, истекшее до перерыва, утрачивает свое значение. Срок исковой давности начинается заново со дня перерыва. Время, истекшее до перерыва, в новый срок не засчитывается.
В соответствии с разъяснениями, данными высшими судебными органами - Пленумом Верховного Суда РФ и ВАС РФ, в п. 20 совместного Постановления, к действиям, свидетельствующим о признании долга в целях перерыва течения срока исковой давности, исходя из конкретных обстоятельств, в частности, могут относиться:
- признание претензии;
- частичная уплата должником или с его согласия другим лицом основного долга и (или) сумм санкций, равно как и частичное признание претензии об уплате основного долга;
- уплата процентов по основному долгу;
- изменение договора уполномоченным лицом, из которого следует, что должник признает наличие долга, равно как и просьба должника о таком изменении договора (например, об отсрочке или рассрочке платежа);
- акцепт должником инкассового поручения.
Акт сверки в данном перечне не перечислен, в связи с чем возникла судебная практика, не признающая акт сверки основанием для перерыва срока исковой давности.
Так, в Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 25 июля 2007 г. N Ф04-4962/2007(36552-А75-20) указано:
"В пункте 14 указанного Постановления Пленумов разъяснено, что перечень оснований перерыва течения срока исковой давности, установленный в статье 203 Гражданского кодекса Российской Федерации и иных федеральных законах (часть 2 статьи 198 ГК РФ), не может быть изменен или дополнен по усмотрению сторон и не подлежит расширительному толкованию, в связи с чем суд сделал вывод, что акт сверки расчетов к числу оснований признания долга не относится" (выделено мной. - М.С.).
По нашему мнению, подписание акта сверки задолженности свидетельствует о признании долга, в противном случае это противоречило бы самой сути акта сверки задолженности. В пользу данной позиции говорит другая судебная практика <1>. Отметим, что получение акта сверки после истечения срока исковой давности не возобновит данный срок.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 19 мая 2009 г. N А58-3040/08-Ф02-2048/09.

Однако ввиду различий в подходах судебных инстанций к данному вопросу целесообразно не пропускать общий срок исковой давности, надеясь исключительно на возможности акта сверки задолженности, а также указывать в самом документе о признании должником задолженности, указанной в акте сверки.
Кроме того, если у организации нет намерения взыскивать долг ввиду объективной невозможности взыскания, подписание акта сверки и перерыв срока исковой давности в дальнейшем создаст временные препятствия для списания долга в качестве безнадежного (о безнадежных долгах подробнее см. в параграфе 5.10).
Итак, составлен идеальный акт сверки. Данный акт сверки сыграет в суде очень положительную роль, а при отсутствии возражений должника - ключевую роль при принятии положительного решения.
Для достижения в суде максимального эффекта от подписания акта сверки рекомендуется:
- о подписании ответчиком акта сверки и фактическом признании задолженности указать в исковом заявлении и максимально выделить данный момент. Если же акт сверки получен после предъявления иска, следует приобщить его к материалам дела;
- при согласии ответчика с размером задолженности целесообразно уже в ходе предварительного заседания (беседы) устно заявить суду о признании ответчиком исковых требований и попросить принять решение в данном заседании (в частности, путем перерыва и назначения дела к судебному разбирательству в тот же день). В силу ст. 173 ГПК РФ "при признании ответчиком иска и принятии его судом принимается решение об удовлетворении заявленных истцом требований". В соответствии со ст. 170 АПК РФ "в случае признания иска ответчиком в мотивировочной части решения может быть указано только на признание иска ответчиком и принятие его судом". Таким образом, признание иска в целом позволяет суду принять решение без детального рассмотрения материалов дела. Это позволит принять решение за один день;
- по ходу судебного заседания ссылаться на акт сверки, на подписание акта сверки уполномоченным лицом контрагента и, соответственно, признание им как факта исполнения перед ним обязательств истца, так и факта и размера своей задолженности.
Аргументы для признания иска в первом заседании:
- уменьшение срока рассмотрения дела, а следовательно, оптимизация размера задолженности (размер процентов и пеней будет меньше);
- рассмотрение возможности предоставления отсрочки в предъявлении исполнительного листа на определенный период при условии представления гарантий оплаты;
- неначисление пеней;
- иные аргументы и компромиссы, представляющие собой "плату" за подобную добросовестность.
Однако зачастую должник не подписывает акт сверки, а подписав, пытается его оспорить, оспорить основания задолженности и т.д. Поэтому "ставить все" на акт сверки нецелесообразно.
Вместе с тем, если акта сверки нет, целесообразно найти иные доказательства, прямо или косвенно свидетельствующие о признании долга: надпись о согласовании долга на претензии, одобрение в виде утверждения бухгалтерского баланса, письма о согласии погасить платеж, отсутствии оспаривания размера долга в суде, случайную фразу должника о признании долга в иске, письме и пр.

3.7. Поиск имущества должника: методология, цели,
инструменты. Основания для признания недействительным
увода имущества должника

Любое препятствие преодолевается настойчивостью

Леонардо да Винчи

В случае отсутствия обеспечения в виде недвижимого имущества, заклада или иных надежных гарантий есть большой риск к моменту получения решения суда оказаться наедине с юридическим лицом, у которого нет никакого имущества - нет денег на банковских счетах, нет компьютеров и шкафов, нет недвижимого имущества, нет имущественных прав, нет персонала, нет даже первоначальных акционеров и генерального директора.
Чтобы не оказаться в подобной ситуации, необходимо еще до "военных действий" провести поиск имущества должника и либо до предъявления иска, либо одновременно с иском направить заявление об аресте имущества, запрете распоряжаться имуществом, совершении определенных действий и пр.
Поскольку должник не предоставит кредитору добровольно сведения обо всех своих счетах и имуществе (хотя этот вариант исключать также нельзя), да и опасно намекать должнику на свой ход мыслей, остается получить сведения самостоятельно.
Подробный регламент получения Устава, выписки из ЕГРЮЛ, годовой бухгалтерской отчетности, легендированных и иных неофициальных способов получения информации описан в параграфах 2.4, 5.4. Причем если раньше эти советы давались "слабым" сторонам, то на данном этапе в них нуждается и "сильная" сторона. Причем у "слабой" стороны есть определенные преимущества в виде навыков, гибкости и большей маневренности за счет быстроты принимаемых решений. Подобная структура не постесняется запросить за разумные деньги услуги специализированных агентств информации, тогда как "сильная" сторона к таким расходам не готова, и в этом ее минус.
Однако получить информацию об имуществе гораздо сложнее, чем об учредительных документах юридического лица. Ее просто так не даст никакой орган, кроме как Росрегистрация, и то только при наличии адреса объекта недвижимости.
Отметим, что множество документов может быть получено и через суд, путем официального запроса - материалы дела Росрегистрации, данные об имуществе практически из любых органов, банков, организаций. Проблема в том, что для этого необходимо предъявить иск и в рамках его рассмотрения запросить документы, о чем скорее всего узнает должник. Также можно попытаться запросить эти сведения в рамках принятия обеспечительных мер либо в рамках уголовного дела.
В обычной ситуации перед поиском имущества должника необходимо определиться с методологией поиска. В противном случае поиск будет хаотичным, неполным, бессистемным. Итак, что необходимо сделать взыскателю?
1. Выяснить круг лиц (должников), по которым будет осуществляться поиск имущества. Это должник, руководитель должника, поручитель должника, залогодатель (только в части проверки залога), солидарные должники (созаемщики, гаранты), супруги данных лиц. Руководители в ряде случаев могут отвечать своим имуществом, например, при возбуждении уголовного дела <1>. Супруги должников, даже если указаны в свидетельствах единственными (титульными) собственниками, владеют де-юре только половиной имущества. В итоге на отдельном листе должен быть сформирован перечень наименований данных лиц, адреса, филиалы, руководящий состав и вся прочая известная и полезная информация о них.
--------------------------------
<1> Подробнее об этом см. в параграфе 5.11.

2. Определить наличие дочерних компаний должников. Арест долей и акций - неплохой инструмент для давления на должников. Отметим, что именно в этот момент наконец могут пригодиться сведения, полученные от клиента в добровольном порядке на этапе профилактики возникновения долгов, например, в анкете должника. Здесь-то и появляется эффект от действий, которые кредитор осуществлял на ранних этапах заключения сделки с должником.
3. Определить перечень имущества, которое гипотетически может быть у обязанных лиц. Иначе можно элементарно забыть о каком-то имуществе. Кроме того, по каждому виду имущества будет проще организовать направленный поиск и найти нестандартные решения <1>. К имуществу относятся: денежные средства во вкладах и счетах, движимое (машина, офисная мебель, компьютеры, предметы роскоши и пр.) и недвижимое имущество, доли в уставных капиталах, акции, имущественные права (например, права на получение в собственность строящегося дома), в том числе дебиторская задолженность (т.е. долги контрагентов перед должником) и пр. Не стоит забывать и про периодические доходы должника (для будущего исполнительного производства).
--------------------------------
<1> В этом смысле показателен пример приставов (см. параграф 5.4), которые используют даже IP-адрес должника и спутниковые карты для поиска имущества.

4. Выявить источники, из которых возможно получение сведений. Например, анкета должника, договоры должника с контрагентами, информация о счетах в договорах и заявлениях, данные аудиторских, налоговых проверок. Также - официальные источники (Росрегистрация, Бюро кредитных историй <1>, открытые данные в СМИ, Интернете и пр.). Росрегистрация - один из основных источников информации, но для запроса необходимо точно знать адрес недвижимого имущества. Источником могут быть также контрагенты, знакомые, прежние работники и пр. Спрос на данную информацию настолько велик, что большинство баз данных так или иначе выходят за пределы их создателей и продаются без всяких ограничений.
--------------------------------
<1> Получение информации регулируется Федеральным законом "О кредитных историях". Отметим, что более 99,6% информации, содержащейся в Центральном каталоге кредитных историй, приходится на физических лиц (см.: Воронин Б.Б. Рынок услуг бюро кредитных историй: результаты третьего года развития // Регламентация банковских операций. Документы и комментарии. 2008. N 5).

5. Определить инструменты поиска. Например, при наличии в договоре или анкете согласия на проверку должника и его имущества почему бы не воспользоваться этим согласием? Или законное право на проверку залога. Кроме того, официальные запросы, телефонные звонки, заказ бизнес-справок у различных компаний, легендированные способы получения информации (под видом маркетинговых исследований, тайных покупателей). Отметим, что речь идет не об источниках получения, а о способах получения информации из данных источников.
6. Определить пределы и направления поиска информации по должнику. Необходимо понять, основываясь на знаниях о должнике, примерные направления поиска имущества: например, по офисам должника, по сданным в аренду помещениям, по источникам данных, по способам и географии поиска. Критериями здесь являются определенная целесообразность, затраты и эффект от розыска.
7. Определить последовательность поиска, сроки, вид результатов (например, таблица Excel, отчеты, документы), назначить ответственных лиц, ввести систему контрольных мероприятий (верификации). При отсутствии должной системы верификации кредитор может арестовать не принадлежащее должнику имущество, что повлечет иск "об исключении из описи" и взыскание с кредитора убытков.
8. Определить возможности фиксации найденного имущества в собственности должников. Например, по предметам залога товаров в обороте - наложение печатей и знаков (ст. 357 ГК РФ), оставление на хранении у залогодержателя. Обеспечительные меры. Собственно цель поиска имущества не в торжестве сыскного аппарата кредитора, а в определении возможностей ареста имущества, реструктуризации задолженности за счет этого имущества, определении конкретных мер по достижению этих целей. Отметим, что перечень обеспечительных мер - открытый, поэтому нестандартные меры по сохранению имущества также можно облечь в защищенную государством форму.
9. Начать поиск. Методичный поиск будет намного эффективнее как для самого поиска, так и для взыскания задолженности.
Недействителен ли увод имущества должника?
При непринятии мер по аресту имущества должник вправе распорядиться любым своим имуществом. Неотъемлемым атрибутом права собственности является право распоряжаться имуществом по своему усмотрению. Поэтому должник вправе продать, подарить, уступить и реализовать все свое имущество.
Должниками применяются следующие способы "выведения" активов:
- закрепление права собственности третьих лиц на имущество должника путем отчуждения, передачи, сокрытия, фальсификации или признания права;
- перевод денежных средств со счета должника на иные счета;
- отчуждение имущества без необходимого соразмерного эквивалента:
- дарение имущества физическим и юридическим лицам, как правило, аффилированным с должником;
- отчуждение имущества по заниженной цене отдельным заинтересованным лицам;
- изъятие собственником имущества должника - унитарного предприятия;
- перемещение имущества в место, где обращение на него взыскания затруднительно;
- учреждение организаций с целью перевода на них имущества;
- преимущественное удовлетворение требований отдельных кредиторов;
- раздел супругами имущества с приоритетом в пользу недолжника;
- выплата (выдел) пая в связи с выходом из состава учредителей <1>.
--------------------------------
<1> С использованием материала: Королев С.А. "Вывод" активов должника: как бороться до и во время банкротства? // Арбитражное правосудие в России. 2008. N 1.

Но если спрятать компьютер несложно, то вывести недвижимое имущество и сложней, и заметней: в любом случае остаются документы.
Направленность правовой защиты здесь может быть выражена в признании данных сделок как мнимых, т.е. совершенных для вида, без намерения создать соответствующие правовые последствия. Например, должник дарит имущество дочерней организации, но вместе с тем продолжает им пользоваться.
Показательна следующая практика по мнимости сделки: "Согласно пункту 1 статьи 170 Гражданского кодекса РФ мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна. Данная норма подлежит применению в том случае, если все стороны, участвующие в сделке, не имеют намерений ее исполнять или требовать ее исполнения. Факт неисполнения одной из сторон сделки своих обязательств сам по себе не свидетельствует о мнимом характере сделки" <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 4 октября 2005 г. N Ф08-4593/2005.

Другой вариант "возврата" имущества должнику - оспаривание таких договоров по "обычным" основаниям, установленным ГК РФ (нарушение правил об одобрении, пороки формы и пр.).
Также возможность признания таких сделок недействительными предусмотрена гл. III.1 "Оспаривание сделок должника" (ст. ст. 61.1 - 61.9) Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), логикой которого целесообразно пользоваться и при решении вопросов об оспаривании сделок должника вне банкротства.

3.8. Коллектор: аутсорсинг, коллекторство
как явление, плюсы и минусы коллекторов.
Как выбрать коллектора (с позиции взыскателя),
принципы построения работы с коллектором

Всякая профессия есть заговор против непосвященного

Бернард Шоу

Работа с коллекторскими агентствами, как показывает зарубежная практика, является одним из эффективных способов возврата долгов. В США, например, существует более 4300 подобных агентств, в Великобритании - около 1000 компаний, работающих в сфере просроченной задолженности. Но если европейскому коллекторскому делу уже более 100 лет, в России профессиональные агентства стали появляться в начале 2000-х гг. на волне роста невозврата в банковском секторе <1>.
--------------------------------
<1> См.: Сомовидис Д. Коллекторы: западные стандарты в России // Финансовая газета. Региональный выпуск. 2009. N 24.

В России действует около 1000 коллекторских агентств <1>, и их количество стремительно возрастает. "По данным, полученным в результате анализа баз данных ЕГРЮЛ, в первом полугодии 2009 года в Российской Федерации зарегистрировано 133 компании, в наименовании которых присутствует слово "коллекторское" в различных формах" <2>.
--------------------------------
<1> Например, на ресурсе http:// www.collectori.ru/ agency/ зарегистрировано 949 агентств по возврату долгов.
<2> http:// www.collectori.ru/ main/ 229- za- 6- mesjacev- 2009- goda- kolichestvo.html

На любом этапе просрочки, начиная с первого дня, проблемная задолженность может быть передана на сопровождение специальным организациям, которые имеют эффективные инструменты, персонал и технологии взыскания задолженности на данных этапах. В настоящее время соотношение выкупленных пулов и пулов, находящихся на балансах банка и обслуживающихся коллекторами, составляет 10 и 90% соответственно. Однако опыт цивилизованных рынков, в том числе стран Восточной Европы, показывает, что постепенно это соотношение выровняется до уровня 50 - 50% или даже 60 - 40% <1>.
--------------------------------
<1> См.: Иванов С. Коллекторы и банки - две дороги к общей цели // БДМ. Банки и деловой мир. 2008. N 10.

Если на этапе Soft и Hard деятельность достаточно специфична, то на этапе Legal collection, помимо собственно коллекторов, есть выбор среди юридических консультаций, в том числе онлайн <1>, адвокатов, юристов, которые могут оказывать услуги по сопровождению судебного и исполнительного производства.
--------------------------------
<1> Например, интернет-магазин индивидуальных правовых решений: www.znakomyiurist.ru.

Передача функций взыскания третьему лицу представляет собой разновидность аутсорсинга.
Аутсорсинг (от англ. outsourcing, out - внешний, source - источник) - передача традиционных неключевых функций организации (таких, например, как бухгалтерский учет или рекламная деятельность для машиностроительной компании) внешним исполнителям - аутсорсерам, субподрядчикам, высококвалифицированным специалистам сторонней фирмы; отказ от собственного бизнес-процесса, например, составления баланса, и приобретение услуг по реализации этого бизнес-процесса у другой, специализированной организации. Разновидность кооперирования <1>.
--------------------------------
<1> См.: Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. Современный экономический словарь. 5-е изд., перераб. и доп. М., 2007.

Известны компании, где подразделение может заказать услугу у внутренних подразделений компании, а может и у внешних аутсорсеров, например, работать не со штатными курьерами, а с нанятыми, что повышает эффективность работы, хотя все же является спорным решением.
Коллектор (от англ. collect - собирать) - сторонняя по отношению к взыскателю организация, осуществляющая взыскание, сбор долгов.
Ряд авторов выделяют и внутреннее коллекторство.
Коллекторство - новое явление в системе общественных отношений, появившееся в России в ответ на массовый невозврат долгов, в первую очередь, в банковской сфере. Ответ был необходим в виде создания профессиональных служб, организаций по взысканию большого количества долгов, поскольку для банков это не является основной деятельностью.
Коллекторство - это профессиональное "собирание" долгов с использованием прогрессивных технологий в области психологии, права, техники, программирования, автоматизации на досудебном и судебном этапе взыскания, в том числе в исполнительном производстве.
Следует выделить и еще одно ключевое отличие коллекторства - это "конвейерность" взыскания, т.е. работа только с большим количеством долгов со схожими основаниями возникновения (например, кредитные договоры по ипотеке, потребительские кредиты, должники по оплате коммунальных услуг и пр.), так как в этом случае легче разработать единую технологию взыскания, которая будет дешевле индивидуальных решений.
Единичные уникальные дела, например, сложные гражданские дела, уголовные дела, в этом смысле требуют соответствующего уникального подхода, который традиционно присущ адвокатским образованиям, юридическим консультациям и пр.
Итак, передача дела коллектору - альтернативное решение вопроса взыскания долга. Однако российское коллекторство еще очень молодо и не столь структурировано и институализировано, как на Западе, еще не имеет апробированных технологий и собственного правового регулирования.
Как правильно выбрать коллектора и построить работу с ним, чтобы избежать проблем и максимально воспользоваться плюсами? Для этого необходимо знать плюсы и минусы такого способа решения вопроса взыскания долгов.
Плюсы передачи работы по взысканию коллектору:
- повышение эффективности взыскания за счет использования технологий взыскания и специально обученного персонала;
- отсутствие необходимости наращивать внутренний штат;
- относительно малая цена услуг;
- возможность установления оплаты от размера взысканных средств;
- фактор дополнительного давления на должника;
- решение проблемы территориальной удаленности должника.
Отметим, что на текущем этапе далеко не все коллекторы готовы на высоком уровне взыскивать долги. Например, известны следующие проблемы (минусы) ряда коллекторов:
- эффективность взыскания не выше, чем эффективность собственных подразделений взыскателя, однако затраты выше;
- "малоперспективные" дела не передаются в суд, что в итоге влечет истечение срока исковой давности;
- дела ведутся слишком типизированно, без учета особенностей каждого случая;
- должник "теряется" для организации в качестве клиента, как и теряются внесудебные способы возврата долга, так как у коллектора не построено тех доверительных и близких отношений с должником, как у менеджера по клиентам;
- кадровые проблемы коллекторов, возникающие ввиду невысокой оплаты труда, обусловленной ценой услуг коллектора;
- слабые профессиональные возможности по реструктуризации задолженности и сложным делам;
- мало нестандартных решений и определенная затехнологизированность, когда коллектор становится жертвой своей же технологии, которая порой не содержит в себе решений нетиповых ситуаций;
- методы работы таковы, что должники начинают жаловаться в правоохранительные органы, надзорные органы, что создает огромные репутационные риски для взыскателя. Не следует считать, что происхождение слова "коллектор" восходит к русскому слову "калечить". Методы работы должны быть исключительно законными и допустимыми;
- слабая подготовка и отсутствие технологий для взыскания с юридических лиц - большинство коллекторов "настроено" на взыскание с физических лиц и не представляют себе всех особенностей работы с юридическими лицами, даже при декларировании этого.

Основания передачи долга коллектору

На текущий момент наиболее распространены две схемы работы:
1. По агентскому договору. "При заключении такого договора коллектор выступает в качестве банковского агента и действует от лица банка и по поручению кредитора. Как правило, в таком договоре указывается объем работ агентства, сумма долгов, их количество, сроки основных этапов работ (досудебные процедуры, суд, исполнительное производство), сроки звонков должнику, объемы передачи информации по должнику. В рамках взаимодействия с коллектором кредитор назначает ответственного сотрудника, на плечи которого ложатся контроль и координация работы с агентством. Нередки случаи, когда таким сотрудником выступает банковский юрист" <1>.
--------------------------------
<1> Иванов С. Указ. соч.

Плюсом агентского договора по сравнению с договором оказания услуг является и тот факт, что условие договора оказания услуг, ставящее размер оплаты услуг в зависимость от решения суда или государственного органа, является неправомерным.
Так, Президиум ВАС РФ в информационном письме от 29 сентября 1999 г. N 48 <1> указал: "В то же время не подлежит удовлетворению требование исполнителя о выплате вознаграждения, если данное требование истец обосновывает условием договора, ставящим размер оплаты услуг в зависимость от решения суда или государственного органа, которое будет принято в будущем.
--------------------------------
<1> Вестник ВАС РФ. 1999. N 11.

В этом случае размер вознаграждения должен определяться в порядке, предусмотренном статьей 424 Гражданского кодекса Российской Федерации, с учетом фактически совершенных исполнителем действий (деятельности)".
2. Продажа долга по договору уступки прав означает перемену лиц в обязательстве, т.е. взыскателем становится сам коллектор, а предыдущий взыскатель получает за продажу своих прав определенную сумму. Это менее распространенная форма ввиду отсутствия у коллекторов как значительных денежных средств, так и "интереса" в приобретении долгов за такие деньги.

Оплата услуг

Распространены три основные системы оплаты:
1. Размер вознаграждения исчисляется в процентах от суммы взысканных средств. То есть коллектор мотивируется к тому, чтобы реально получить деньги. Однако в этом случае есть риск, что малопривлекательные дела, не гарантирующие дохода, например, взыскание с наследников должников, останутся без должного внимания вплоть до истечения срока исковой давности. На данный момент размер оплаты по данной схеме зависит от количества дней просрочки и доходит до 50% по долгам с просрочкой более года.
2. Твердая сумма оплаты. Практикуется в случае, если вероятность взыскания долга высока или обеспечена надежными способами обеспечения (залогом недвижимости, поручительством). В этом случае взыскателю важно провести все обязательные стадии работы с должником, в особенности предъявление иска, организацию торгов, поэтому и оплата, как правило, зависит от выполнения данных стадий, для чего коллектор представляет подтверждающие документы (решение суда, исполнительный лист, публикацию информации о торгах). Зачастую дешевле и выгоднее оказывается создание на подобных условиях внутренней структуры (подразделения, дочерней компании) взыскания долгов, но отметим, что любые нерыночные способы взаимодействия в итоге достижению цели не способствуют. Сомнительно, что взыскатель подаст иск к своей дочерней структуре, руководителя которой он сам и назначил.
3. Смешанные системы. Предполагают использование и поощрения в виде процентов от взысканных сумм (например, всю взысканную пеню коллектор забирает себе) и твердой оплаты за комплекс определенных действий.

Существенные условия работы с коллектором для взыскателя

Перед заключением агентского договора с коллектором взыскателю целесообразно определиться со следующими основными моментами, которые рекомендуется отразить и в договоре:
1. Четкое представление результата работ и срока. Взыскателю следует определиться, что он хочет получить от коллектора - досудебные или судебные процедуры, в каком объеме, какой конечный результат. Без понимания конечного результата, ожидаемого взыскателем, и понимания сроков получения этого результата обращение к коллектору может оказаться только данью модной тенденции. Не представляя себе реального результата обращения к коллектору, взыскатель может переоценить или недооценить возможности как коллектора, так и собственных служб.
2. Обмен документами, перечень, форма представления. Для исключения споров, связанных с тем, что взыскатель не передал что-то важное или передал в ненадлежащем виде, до заключения договора важно оценить объем документации, примерный перечень тех документов и информации, которые взыскатель передает коллектору по каждому делу, например, кредитный договор, платежное поручение о перечислении кредита и пр. Отдельно рассмотрим форму документов: каждый раз распечатывать и перевозить большую кипу бумаг неудобно. Рекомендуется заменять подобный обмен на направление сканированных копий документов с адреса уполномоченного лица взыскателя с гарантией, что копии соответствуют оригиналам. И в любом случае должен быть прописан порядок получения коллектором оригиналов документов для суда с установлением ответственности за утерю документов.
3. Согласование форм процессуальных документов. Юридической службе взыскателя целесообразно согласовать процессуальные документы, используемые коллектором (иски, частные жалобы, заявления о принятии обеспечительных мер) как с точки зрения оценки профессионализма коллектора, так и с точки зрения соответствия правовых механизмов работы коллектора целям взыскателя. Например, требует ли коллектор расторжения договоров или нет, просит ли в суде взыскать проценты на дату исполнения обязательств или только на дату вынесения решения суда, нет ли иных юридических рисков.
4. Отчетность. Для взыскателя - ключевой инструмент, позволяющий оценивать эффективность работы коллектора. Тесно связана с результатами, ожидаемыми взыскателем от коллектора. (О ключевых показателях эффективности взыскания подробнее см. в параграфе 7.5.) Отчет о количестве звонков, о результатах переговоров, о количестве поданных исков, о размере взысканных денежных средств, о суммах оплаченных государственных пошлин, отчет для контролирующих и проверяющих взыскателя организаций (ЦБ РФ для банков, аудиторские компании и пр.). В договоре следует предусмотреть объем, регулярность и формы представления отчетности.
5. Оплата государственной пошлины. Вопрос, кто оплачивает и как, в какие сроки компенсирует государственную пошлину, необходимую для обращения в суд, при массовом количестве дел приобретает существенное значение.
6. Оплата услуг коллектора. Рекомендуется прописать сроки и основания для оплаты услуг.
7. АСУД (автоматизированная система управления долгами).
Какую базу данных и систему использовать - взыскателя или коллектора? Первый вариант для взыскателя удобнее, так как позволяет интегрировать деятельность коллектора во внутренние процессы взыскателя <1>, однако это влечет и ряд рисков по информационной безопасности. Кроме того, АСУД коллектора может быть более прогрессивной, чем АСУД взыскателя.
--------------------------------
<1> Подробнее об АСУД см. в параграфе 7.3.

8. Ответственность за утерю подлинников документов, необжалование негативных судебных решений, за негативный результат работы.
9. Согласование с взыскателем текущих документов и решений коллектора. Например, согласование всех исков, жалоб, согласование перехода из Hard в Legal collection и пр. Это дает определенный контроль деятельности коллектора и на первых порах является необходимым. Однако в дальнейшем слишком большой объем согласований лишь усложнит работу и уменьшит ответственность коллектора за результат, поэтому важно соблюсти определенный баланс.
Выбор коллектора в итоге обусловливается следующими показателями:
1. Профессионализмом руководства и исполнителей - определяется как минимум знанием предмета деятельности, проблематики взыскания долгов, наличием собственного судебного опыта.
2. Качеством применяемой технологии - порой малые коллекторские компании более гибки и технологичны, а также маневреннее и эффективнее, чем крупные компании. Например, применяемые коллекторской компанией технологии единого call-центра, единого правового центра подготовки исков вкупе со строгой системой организации деятельности и автоматизации процессов существенно снижают стоимость услуг, повышают их качество и ускоряют сроки взыскания долгов <1>.
--------------------------------
<1> По данным Центра медиации и коллекторства SapaStandard на сайте: www.sapastandard.ru.

3. Репутацией коллектора и "чистотой" применяемых им мер - вместе с тем жалобы на коллекторы и на неправовые меры являются одним из направлений антиколлекторства, поэтому все подобные случаи следует внимательно проверять.
4. Ценой услуг. Здесь целесообразно провести анализ с теми затратами, которые понес бы взыскатель при самостоятельном обеспечении процесса (подробнее об этом см. в параграфе 3.1).
5. Региональным охватом - если должники взыскателя находятся в разных регионах, актуален поиск одного коллектора с развитой филиальной сетью или же поиск региональных коллекторских компаний.
6. Согласованием с коллектором существенных для взыскателя условий работы. Если для коллектора неприемлемы существенные условия, предлагаемые взыскателем, например, по отчетности, по юридическим решениям, по передаче документов, то следует отказаться от таких услуг, если только коллектор не пояснит обоснованность и эффективность иного решения вопроса с точки зрения взыскателя.

3.9. Социальные принципы взыскания долгов.
Антиколлекторство

Никому не вреди

Neminem laede (лат.)

Взыскание долгов порой приобретает существенный социальный аспект - выселение должника, увеличение класса бедных и нищих граждан, банкротство градообразующего предприятия и увольнение множества людей, усиление социальной напряженности, вплоть до самых критических результатов, таких как самоубийство должника или руководителя обанкротившейся компании.
Да, российское население и предпринимательство еще не имеют необходимой культуры жизни в кредит, кроме того, в этой сфере в ряде случаев имеют место и недобросовестное поведение и мошенничество, но отметим, что и организации, а тем более вновь созданные коллекторы не всегда имеют необходимую культуру взыскания долгов, не всегда понимают определенную социальную ответственность за свою деятельность.
Принцип "взял - отдай" порой неприемлем в чистом виде, так же как неприемлем принцип "взыскатель - благотворительная организация", у которой денег много. В каждом случае есть свои нюансы. Например, не возвращая кредит в банк, должник отчасти ставит под угрозу деятельность данного банка, проведение им надлежащих расчетов, возврат вкладов, что влечет негативные последствия для других участников гражданского оборота. Или добросовестный гражданин, который ранее в "просрочниках" не числился, попал в сложную ситуацию. Имеет ли данный должник право на то, чтобы и банк пошел на компромисс и реструктуризацию? Порой до привлечения клиента действует принцип "клиент всегда прав", после перехода клиента в разряд должников главенствует принцип "клиент всегда не прав".
Разумеется, в подобных вопросах очень важна роль государства в виде судебной и правоохранительной системы, надзорных и контролирующих органов (Центральный банк, Федеральная антимонопольная служба, Роспотребнадзор), государственного регулирования в виде нормотворчества, которое должно равномерно отстаивать интересы как взыскателя, так и должника, без предоставления преимуществ одной из сторон.
Нельзя не отметить и роль общественных организаций, способствующих росту правосознания граждан, организующих предпринимателей в союзы и ассоциации.
Так, в ответ на деятельность коллекторов стали востребованы и услуги антиколлекторов, т.е. организаций, законными методами препятствующих коллекторам взыскивать долги.
По сути, антиколлекторы являются необходимым звеном системы "взыскатель - должник", как общества по защите прав потребителей являются институтом защиты потребителей. В этом смысле деятельность антиколлекторов призвана дисциплинировать и призвать коллекторов действовать в рамках закона, однако цель антиколлекторов зачастую не в этом, а в недобросовестном затягивании дела, уменьшении ответственности должника.
Отметим, что вся данная система находится в состоянии противоборства и соперничества, начиная от противоречивых разъяснений Роспотребнадзора и Верховного Суда, налоговых и судебных органов и заканчивая взаимными претензиями банков и граждан. Однако подобное состояние и является двигателем дальнейшего развития, законом диалектики, выраженным в формуле "единство и борьба противоположностей". Задача государства и участников процесса - не дать данному противодействию перейти в неконструктивное русло, не дать должникам возможность не возвращать долги, но и не дать взыскателям до нитки обирать добросовестных должников.
В связи с этим необходимо соблюдение участниками процесса определенных этических, нравственных, социальных принципов, которые призваны обеспечить определенный баланс интересов обеих сторон процесса взыскания, определенную систему сдержек и противовесов, определенные честные правила игры.
Выделим социальные принципы взыскания долгов как системы взаимоотношений взыскателя и должника, призванные привести к конструктивному и взаимоуважительному взаимодействию сторон, создать правила и стандарты новых общественных отношений, направленные на построение сбалансированной и цивилизованной системы возврата долгов, однако не позволяющие мошенникам рассчитывать на "мягкость" взыскателя и, наоборот, взыскателю рассчитывать на полную безответственность за свои действия:
1. Социальная ответственность взыскателя и должника. Не только взыскатель, но и должник должны понимать, что своими непродуманными действиями они могут причинить вред другой стороне и третьим лицам, например, лицам, которые находятся на иждивении должника. Принцип выражается также в установлении "справедливой" цены товара или услуги, отказе от кредитования заведомо неплатежеспособного клиента, разумном ограничении в правах как "сильной", так и "слабой" стороны договора.
2. Соразмерность ответа взыскателя действиям должника. Выражается в соразмерности пеней нарушению, построении системы работы взыскателя в зависимости от добросовестности и вины должника, от противодействия должника или готовности к добровольному исполнению обязательств. Так, пени не могут превышать всю сумму задолженности должника, однако и расходы взыскателя на взыскание подлежат возмещению должником. При недобросовестности должника взыскатель вправе применять наиболее жесткие меры воздействия в рамках закона. Право на применение таких мер обусловлено недобросовестностью должника и есть адекватный и единственный возможный ответ на это. К добросовестному должнику, например, лицу, которое попало в сложное финансовое положение и делает все возможное для выхода из него, принудительные меры следует применять максимально ответственно и только при невозможности реструктуризации задолженности.
3. Приоритет внесудебного погашения долга. Означает направленность воли сторон на поиск конструктивных решений, использование медиации, третейских судов, способов реструктуризации, отсрочки в погашении долга, а не на противостояние и крайние меры в отношении друг друга.
4. Возврат долга в полном объеме во всех случаях. Это незыблемый принцип, который целесообразно помнить в большей степени должнику. Долг должен быть возвращен в любом случае, даже наследниками должника в установленных случаях. Современная система российского законодательства также провозглашает обязательность исполнения условия договора, невозможность одностороннего отказа от исполнения обязательств, и данная установка должна последовательно претворяться в жизнь не только участниками оборота, но и государственными органами. Система прощения долга и признания безнадежным не может являться стандартом нормального гражданского оборота. Принцип означает также необходимость расчета должником своих возможностей перед заключением договора, а также справедливую оценку взыскателем возможностей должника. Другой вопрос - для возврата долга наиболее слабым и незащищенным категориям населения государство может и должно в определенных случаях предоставлять систему гарантий и субсидий, но не за счет взыскателя.
5. Неприкосновенность человека, его жизни и здоровья. Принцип основан на Конституции России, в ст. 21 которой указано: "Никто не должен подвергаться пыткам, насилию, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению или наказанию", и защищен Уголовным кодексом РФ.
6. Недопущение злоупотребления правом. Как сказал известный русский ученый М.А. Коркунов: "Все, на что человек имеет право, - разрешено, но не на все разрешенное человек имеет право". Законодательство несовершенно и предоставляет сторонам гражданских отношений, арбитражного и гражданского процесса множество инструментов и лазеек, которые по сути (а не по форме) могут несоразмерно нарушить интересы второй стороны. Например, должник постоянно подает в суд различные ходатайства, всячески затягивает процесс. Или взыскатель намеренно не уведомляет должника по фактическому адресу, зная, что адрес сменился. (О злоупотреблениях правом подробнее см. в параграфе 4.12.)
Отметим, что предлагаемые принципы являются едиными и взаимосвязанными, подлежащими применению только с учетом всей системы принципов.

3.10. Долг с точки зрения должника

Поймешь - не осудишь

Долг - это нормальное явление. Каждый человек множество раз в жизни выступает в качестве должника: покупая товар в магазине, получая кредит в банке, оплачивая коммунальные услуги, налоги. Долг иной раз появляется в результате штрафа на посту ДПС, при попадании в ДТП или иную неприятную ситуацию.
Хуже всего попасть в должники по глупости или излишней авантюрности - по просьбе незнакомых лиц взяв кредит и получив за это небольшие отступные, проиграв одолженные деньги в казино или карты, проведя слишком рискованную авантюрную сделку и проиграв, купив в кредит акции, которые вслед за этим резко падают в цене. Таких случаев больше, чем кажется на первый взгляд.
"Долги похожи на всякую другую западню: попасть в них весьма легко, но выбраться довольно трудно", - сказал Бернард Шоу.
Долг для всякого добросовестного человека - это определенный психологический груз, неприятная ситуация, из которой необходимо выбраться. Например, потеря работы - сама по себе стресс, а наличие в этот момент неоплаченного кредита на большую сумму - это уже большой стресс.
Ситуация с неплатежом возникает не на пустом месте: сделка планировалась для получения прибыли, планировались продажи по более высокой цене, но покупатели вдруг отказались, или магазин в связи с ремонтом здания завесили строительными лесами, или налоговые органы вдруг отказали в возмещении НДС. В итоге для расчетов с поставщиком денег нет, как нет и возможности выплаты заработной платы.
Добросовестный должник в первую очередь сам позвонит поставщику и предупредит о проблемной ситуации, перед этим подумав, что надо сделать для поиска денег. Ответное понимание поставщика даст возможность должнику решить данную проблему.
Если же в этом случае поставщик не пойдет навстречу должнику, "перекроет кран" и начнет жесткие меры по аресту имущества должника, то у должника возникнет обоснованное непонимание такого поведения, уже осознанное желание не заплатить в принципе, поскольку арест всех счетов должника и его имущества означает крах всей деятельности должника. Вступит в силу закон самосохранения.
Недобросовестная компания ведет себя иначе. Уже с самого начала деятельности такая организация планирует способы исключения своей ответственности: действительно, регистрировать за собой имущество, иметь какие-либо активы - зачем? В определенный момент учредители собираются получить легкие деньги и оставить долг на компании.
И вот найден незадачливый кредитор, который готов при нулевом балансе предоплатить поставку товара, которого у недобросовестной компании нет. С этого момента начинается обман, целью которого является исключительно получение денег без намерения их в дальнейшем отдать.
Для такого должника ответное понимание и отсрочки кредитора будут только на руку, а, напротив, жесткий прессинг и угроза уголовным преследованием окажутся неожиданными и действенными мотивами для мирного урегулирования вопроса.
Каждый должник как-то представляет себе кредитора. Образ может быть охарактеризован так: "Я лично знаю менеджера по клиентам компании кредитора. Это вежливый, но очень настойчивый человек, который не отстанет. А за его спиной, как мне сказали, сидит большой юридический отдел, служба безопасности, с которыми мне встречаться совершенно не хочется, поэтому я лучше не оплачу коммунальные платежи, там пока дойдут до претензий, может, что-то и изменится, но зато я буду гасить долги этому кредитору".
Другой должник представляет кредитора иначе: "Хамское обслуживание, очереди, даже принять платеж организация не может". После последней беседы со службой безопасности должник понимает: "С этой организацией мне никак не по пути, и никакого стремления найти деньги у меня нет".
В итоге у каждого должника своя психология деятельности, которую можно при желании понять и определить способы воздействия, адекватные способы побуждения к оплате долга.
Должнику, который попал в сложную ситуацию, целесообразно следовать следующим принципам:
1. Предупредить заранее кредитора о сложной ситуации и предлагаемых вариантах решения проблемы.
2. Спросить у кредитора, какие есть варианты/программы иного погашения долга, реструктуризации, какие варианты легче или сложнее проходят при принятии решений. Кто является уполномоченным лицом, принимающим такие решения.
3. Не только на словах, но и на деле стремиться к зарабатыванию денег и исполнению обязательств.
4. Предлагать кредитору способы реструктуризации долга и обосновывать их, в частности, конкретными сроками и источниками погашения. При этом варианты должны быть реальными и продуманными. Например, порой лучше не отдать сразу все деньги, а направить часть на какие-то прибыльные проекты. Следует понять, что для кредитора, как и должника, такой способ - наилучший, но кредитор не может под свою ответственность принять решение по голословным письмам: ему нужны конкретные гарантии.
5. Быть активным в уменьшении очевидно завышенных пеней. Сам кредитор при определенном добросовестном поведении должника, как правило, понимает этот факт и готов отменить пени.
6. В дальнейшем более грамотно рассчитывать свои возможности или проекты.
В результате подобной активности, во-первых, вы погасите долг, во-вторых, снимете с себя психологический груз, связанный с неоплатой долга, и, в-третьих, возможно, продолжите сотрудничество с данным контрагентом, поскольку зарекомендуете себя добросовестным клиентом, умеющим выходить из сложных ситуаций.

3.11. Медиация как способ урегулирования задолженности

Большею частью бывает, что споришь горячо
только оттого, что никак не можешь понять,
что именно хочет доказать противник

Лев Толстой

Долг может быть погашен добровольно в одностороннем порядке. Стороны могут добровольно договориться о реструктуризации долга без привлечения третьей стороны. В случае если между сторонами "пропадают" добровольность и взаимопонимание, возникает необходимость привлечения третьей стороны. Либо это будет "самый справедливый" государственный суд, либо третейский суд. Но есть и иной способ, на данный момент не такой популярный, как первые: если стороны настроены в целом положительно, судебных разбирательств не хотят, но договориться, а зачастую видеть друг друга не могут, то актуально привлечение посредника - медиатора.
Медиация представляет собой процедуру достижения сторонами согласия о способах и сроках погашения задолженности должника.
По международной статистике, посредством медиации можно урегулировать 25 - 50% всех споров, при этом примирение достигается более чем в 80% случаев <1>. Особенностью процесса является привлечение в качестве посредника независимой третьей стороны - медиатора (от лат. mediator - посредник). В рамках данного процесса, как правило, конфиденциального, стороны находят общие интересы и цели и намечают пути разрешения проблемной ситуации. Медиатором может являться как лицо, состоящее в специально созданной компании, так и лицо, которое пользуется авторитетом, уважением, доверием обеих сторон. Медиатором, как правило, является только физическое лицо.
--------------------------------
<1> По данным с сайта: http://www.z-gr.ru/publications/strahovan.

Нейтральное третье лицо не является ни судьей, ни арбитром и не принимает решений. Такой человек, заслуживший доверие обеих сторон, беседует с каждой из них и в итоге получает больше информации о деле, чем имеют стороны по отдельности. Это позволяет медиатору предложить пути решения проблемы, которых не видят сами спорящие. Обычно подобный путь отвечает целям обеих сторон, а иногда учитываются и личные интересы непосредственных участников переговорного процесса. Затем медиатор помогает сторонам прийти к соглашению и оформить его документально <1>.
--------------------------------
<1> См.: Калдина М.А. Медиация как инструмент корпоративного управления // Национальный совет по корпоративному управлению. 2007. N 3.

Самой существенной особенностью данного способа разрешения спора является то, что сами стороны утверждают предлагаемое решение, а не медиатор, как в случаях разрешения спора судами, когда суд принимает решение или утверждает мировое соглашение. Более того, стороны могут в принятом решении выйти за пределы правового поля или предложить решение, которое суд бы не одобрил. Медиатор следит за законностью соглашения, однако здесь стороны не применяют закон, как суд, а используют возможности, предоставленные законом, правом, в частности, ст. 421 ГК РФ о свободе договора для разрешения взаимных претензий. Стороны фактически заключают новую сделку, выгодную друг для друга, что является, по сути, реструктуризацией долга.
В России данная форма разрешения проблемных ситуаций еще не получила распространения, однако имеет большой потенциал, что наглядно видно на примере развития таких институтов в других государствах (США, Великобритания, Аргентина, Польша).
На международном уровне еще в 1980 г. был принят согласительный регламент ЮНСИТРАЛ. Например, данный регламент предлагает следующий порядок согласования кандидатур посредников:
- при согласительной процедуре с участием одного посредника стороны стремятся к достижению соглашения о кандидатуре единоличного посредника;
- при согласительной процедуре с участием двух посредников каждая сторона назначает по одному посреднику;
- при согласительной процедуре с участием трех посредников каждая сторона назначает по одному посреднику. Стороны стремятся к достижению соглашения о кандидатуре третьего посредника;
- стороны могут просить содействия соответствующего учреждения или лица в назначении посредников:
сторона может просить такое учреждение или лицо рекомендовать кандидатуры, приемлемые для выполнения роли посредника;
стороны могут договориться о том, что назначение одного или нескольких посредников осуществляется непосредственно таким учреждением или лицом;
- рекомендуя или назначая отдельных лиц в качестве посредника, учреждение или лицо учитывает такие соображения, которые могут обеспечить назначение независимого и беспристрастного посредника, а в отношении единоличного или третьего посредника также принимается во внимание целесообразность назначения посредника иной национальности, чем национальности сторон. Также принят Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международной коммерческой согласительной процедуре (24 июня 2002 г.), определивший следующие понятия.
Посредник означает, в зависимости от случая, единоличного посредника или двух или более посредников.
Согласительная процедура означает процедуру, которая может именоваться согласительной, посреднической или обозначаться термином аналогичного смысла и в рамках которой стороны просят третье лицо или лиц (посредника) оказать им помощь в попытке достичь мирного урегулирования их спора, возникшего из договорных или иных правоотношений либо в связи с ними. Посредник не обладает полномочиями предписывать сторонам разрешение спора.
В российском законодательстве положение о посредничестве содержится в Арбитражном процессуальном кодексе, в п. 2 ч. 1 ст. 135 которого указано, что суд при подготовке дела к судебному разбирательству "разъясняет сторонам их право на рассмотрение дела с участием арбитражных заседателей, право передать спор на разрешение третейского суда, право обратиться за содействием к посреднику в целях урегулирования спора и последствия совершения таких действий, принимает меры для заключения сторонами мирового соглашения, содействует примирению сторон" (выделено мной. - М.С.).
Также в гл. 15 АПК РФ используется термин "примирительные процедуры", в частности в ч. 2 ст. 138 указано: "Стороны могут урегулировать спор, заключив мировое соглашение или используя другие примирительные процедуры, если это не противоречит федеральному закону".
Вместе с тем проект Федерального закона N 374014-4 "О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)" (об урегулировании экономических споров путем проведения примирительных процедур) <1>, внесенный в Государственную Думу, был снят с рассмотрения 11 ноября 2008 г.
--------------------------------
<1> http://www.duma.gov.ru

Главным минусом медиации в сравнении с судебным производством и разбирательством в третейском суде является необязательность исполнения такого решения, даже при его оформлении установленными законом соглашениями.
Поэтому может быть целесообразно в развитие данного института придать медиативным соглашениям силу исполнительного документа, принудительно исполняемого приставами. Однако существенным плюсом и преимуществом данного способа является добровольное волеизъявление сторон, поиск компромисса, что является единственной основой для цивилизованного общества и нормального гражданского оборота.
Таким образом, на данный момент медиация в России на законодательном уровне подробно не урегулирована и потому практически не развита: граждане и организации предпочитают идти в государственный суд, в лучшем случае в третейский суд, но не к посреднику.
Хотя данная процедура в специфических проявлениях имеет место быть: обращение к лицу, имеющему влияние на должника или пользующемуся у должника авторитетом, разрешение дел старейшинами рода в ряде республик, поиск общих знакомых, друзей, которые содействуют в достижении договоренностей, даже чиновники, например, администрации района, префектуры города, порой успешно выступают в качестве медиаторов.

Глава 4. СУДЕБНАЯ СТАДИЯ ВЗЫСКАНИЯ ДОЛГОВ
(LEGAL COLLECTION)

Целью войны является мир

Аристотель

4.1. Legal collection: описание процесса, цель, исковая
давность, соотношение процессуальных и материальных норм,
выбор стратегии и тактики применения
инструментов судебной стадии

Армия, как и вода, не должна иметь постоянной конфигурации,
гениальность командующего проявляется в достижении победы
за счет таких действий, которые изменяются
в соответствии с изменениями, происходящими у противника.

Трактат о военном искусстве Сунь-Цзы

Legal collection, как правило, начинается после 60 - 90 дней просрочки в исполнении обязательств или ранее - при наличии определенных сигналов и признаков <1>. Данная процедура возникает, когда никакие переговоры с должником, уведомления и иная работа (т.е. Soft и Hard Collection) результатов не принесли, в добровольном порядке обязательство исполнено не будет, и остается только принудительно взыскать долг через суд.
--------------------------------
<1> Об этом см. в параграфе 3.1.

Перед предъявлением иска следует подумать, насколько важен для вас должник как клиент (заказчик), или его можно заменить без ущерба для организации? Какой ущерб для вас принесет этот долг в соотнесении с будущими доходами от данного клиента?
С другой стороны, если вы дошли до этой стадии, то должник уже как минимум два месяца неоднократно получал от вас предупреждения о том, что "мы будем вынуждены обратиться в суд", и не принял этой информации к сведению. Перед предъявлением иска целесообразно расспросить сотрудников досудебных стадий о результатах работы с должником, если эти результаты не содержатся в единой системе АСУД.
Legal collection ("юридическое взыскание"), как уже было сказано ранее, - это стадия принудительного взыскания долгов посредством обращения в судебные органы и органы принудительного исполнения постановлений судов.
Также к данной стадии иногда относят и возбуждение уголовного дела, жалобы в государственные надзорные и контрольные органы.
По сути Legal collection состоит из двух стадий:
1. Судебное производство, в котором взыскатель стремится получить защиту от государства в виде санкции на принудительное взыскание задолженности.
2. Исполнительное производство, в котором уже судебный пристав принудительно исполняет решение суда, на что имеет множество полномочий и возможностей, в первую очередь по аресту и продаже с торгов имущества должника.
Судебная процедура продолжается в среднем в течение 3 - 6 месяцев, а с учетом обжалований - все 9 месяцев. Ее результатом является исполнительный лист, выдаваемый судом кредитору, в котором указано, сколько взыскивается с должника. Исполнительный лист служит основанием для принудительного взыскания задолженности с должника, срок исполнительного производства - от 3 месяцев до 1,5 года и больше (по закону - 2 месяца).
Что представляет собой обращение в суд? Это предъявление в суд с соблюдением установленных законом требований документа под названием "Исковое заявление", в котором взыскатель должен убедить суд, что вправе требовать с должника исполнения обязательств (взыскания долга, поставки товара и пр.). Помимо этого, взыскатель вправе заявлять в суд различные ходатайства, например, о принятии обеспечительных мер, об истребовании доказательств и пр.
Особенность данной стадии и в том, что помимо срока просрочки должны иметься формально-юридические основания для инициирования судебной процедуры. Допустим, договор предусматривает претензионный порядок, что запрещает прямое обращение в суд до направления претензии.
Отметим, что взыскание задолженности не является самой сложной категорией дел, напротив, суды, как правило, относительно легко рассматривают данные дела в пользу взыскателя. При рассмотрении споров о взыскании кредита для судов, пожалуй, актуален и действенен принцип "взял - отдай".
При этом на всех стадиях Legal collection возможно выйти на реструктуризацию долга (мировое соглашение) либо погашение задолженности в добровольном порядке и избежать принудительного взыскания.

Исковая давность

Soft и Hard Collection не могут длиться до бесконечности, поскольку закон предоставляет взыскателю только 3 года для подачи иска в суд (общий срок исковой давности). Течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права (п. 1 ст. 200 ГК РФ). Основание приостановления и перерыва течения сроков исковой давности устанавливается ГК РФ и иными законами (ст. ст. 198, 202, 203 ГК РФ).
Обратим внимание, что в силу ст. 199 ГК РФ требование о защите нарушенного права принимается к рассмотрению судом независимо от истечения срока исковой давности. Исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения. Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.
Цель управления дебиторской задолженностью на этапе Legal collection - оперативное получение и обеспечение исполнения решения суда о взыскании задолженности с должника.
Legal collection, по мнению многих, является исключительно юридической работой, однако на практике множество решений по данной процедуре возможно решить исключительно совместными усилиями различных подразделений, например:
- составление расчета задолженности - совместно с бухгалтерией/финансовой службой;
- давление на должника при помощи исполнительного листа, как правило, осуществляется не юридической службой, а службой по работе с проблемной задолженностью, службой безопасности, службой по работе с клиентами;
- принятие решения об оставлении имущества за собой по определенной цене либо отзыв исполнительного листа с исполнения и обращение в суд за изменением начальной продажной стоимости - совместно с подразделением по оценке предмета залога, цель которого - определять целесообразность приобретения имущества и перспективы его продажи;
- поиск иного имущества должника - совместно со службой безопасности;
- принятие решения об оставлении иска без рассмотрения (отказе от иска) при частичной оплате долга - совместно со службой, курирующей взаимодействие с клиентом.
Для достижения указанной выше цели Legal collection закон в виде АПК РФ, ГПК РФ и Федерального закона от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" (с послед. изм.) <1> (далее - Закон об исполнительном производстве) предоставляет взыскателю определенный набор прав и требований, при соблюдении которых государство обеспечивает надлежащее судебное разбирательство - судебный процесс и исполнение решения суда.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2007. N 41. Ст. 4849.

Конечно, гражданский (арбитражный) процесс не является уголовным процессом и выглядит не так пессимистично, как описан в романе Франца Кафки "Процесс", однако для непосвященных может показаться непонятным и запутанным.
Франц Кафка в 1925 г. так описал судебный процесс: "Кто-то, по-видимому, оклеветал Йозефа К., потому что, не сделав ничего дурного, он попал под арест". Далее герой находится в тюрьме и описывает свои впечатления по процессу: "...первую жалобу обычно куда-то закладывают или даже совсем теряют, а если она и сохраняется, то, по дошедшим до адвоката слухам, ее все равно никто, по-видимому, не читает. Все это достойно сожаления, но отчасти может быть и оправдано. К. должен принять во внимание, что все разбирательство ведется негласно; конечно, если суд найдет нужным, оно ведется гласно, но обычно закон гласности не предписывает. Вследствие этого все судебные документы, особенно обвинительный акт, ни обвиняемому, ни его защитнику недоступны, так что в общем они либо совсем не знают, либо знают очень смутно, насчет чего именно направлять первое ходатайство, поэтому в нем только случайно может содержаться что-нибудь, имеющее значение для дела. А по-настоящему точные и доказательные ходатайства можно выработать только позже, когда по ходу следствия и допросов обвиняемого можно будет яснее увидеть отдельные пункты обвинения и их обоснование или хотя бы построить какие-то догадки. Вести при таких условиях защиту, конечно, весьма невыгодно и затруднительно. Но и это делается намеренно. Дело в том, что суд, собственно говоря, защиту не допускает, а только терпит ее, и даже вопрос о том, возможно ли истолковать соответствующую статью закона в духе такой терпимости, тоже является спорным" <1>.
--------------------------------
<1> Кафка Ф. Процесс. М., 2003.

Сейчас судебный процесс является гласным, участие грамотного адвоката не является формальностью, каждая сторона вправе знакомиться с документами, определены сроки процесса, поэтому определенный прогресс налицо, правила игры в основном понятны.

Соотношение процессуальных и материальных норм

Если раньше мы говорили в основном о материальном праве, т.е. праве, регулирующем отношения между участниками гражданского оборота, то теперь речь пойдет в основном о процессуальном праве.
Процессуальное право - это совокупность правовых норм, регулирующих порядок рассмотрения споров в целях реализации норм материального права.
Зачастую прекрасно разбираясь в материальном праве, юрист сталкивается с неожиданно действенным сопротивлением на уровне процессуального права.
Яркий пример: при представлении отзыва с необходимыми доказательствами в самом судебном заседании есть риск, что отзыв не примут или процесс отложат для ознакомления второй стороны с новыми доказательствами.
В ст. 9 АПК РФ прямо указано, что "лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства" (выделено мной. - М.С.). В ст. 65 АПК РФ указано: "Каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания, если иное не установлено настоящим Кодексом" (выделено мной. - М.С.).
В данном случае ошибка состоит именно в незнании процессуальных норм (хотя практика предоставления отзыва "на заседании" является повсеместной), поскольку порой достаточно изменить название "отзыв" на "объяснение по делу", и суд принимает отзыв на том же заседании, так как каждое лицо вправе давать объяснение по делу. Либо достаточно представить отзыв незадолго до начала судебного заседания.
Процессуальные моменты в любом процессе играют гораздо большую роль, чем может показаться на первый взгляд. Нормы материального права фактически уходят на второй план при наличии процессуальных ошибок.
В связи с этим именно ошибки второй стороны в применении норм процессуального права могут принести гораздо больше пользы, чем грамотно подготовленный отзыв "по существу".

Стратегия и тактика применения инструментов судебной стадии

Чтобы грамотно использовать нюансы процессуальных и материальных норм, а также конкретные обстоятельства дела и накопленную на предыдущих этапах информацию, целесообразно до начала судебных разбирательств разработать стратегию и тактику взыскания (при этом данная стратегия должна быть органично вписана в общую концепцию взыскания (см. параграф 3.1)).
Порой вместо взыскания денег, которых у должника нет, необходимо выбрать иной способ защиты, например, возврат товара, признание договора недействительным или признание права. Причем данную тактику необходимо скоординировать с заинтересованными подразделениями и руководством: возможно, у них есть своя стратегия взыскания и договоренности в отношении данного должника, и получение "стульев" вместо "денег" является неприемлемым.
Статья 12 ГК РФ выделяет 11 способов защиты права, например: признание права; восстановление положения, существовавшего до нарушения права, и пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; признание оспоримой сделки недействительной и применение последствий ее недействительности, применение последствий недействительности ничтожной сделки; самозащита права; присуждение к исполнению обязанности в натуре.
В силу п. 1 ст. 1 ГК РФ необходимым условием применения того или иного способа защиты гражданских прав является восстановление нарушенного права. Обращаясь с иском, истец должен доказать нарушение права и обосновать, каким образом этот способ защиты ведет к восстановлению его прав.
Важное значение в споре имеет даже то, кто предъявил определенное ходатайство в суд - истец или ответчик, поскольку в ряде случаев результат может быть аргументом в пользу того, кто предъявил ходатайство, или, наоборот, отрицательно скажется на позиции заявителя. Например, при предъявлении ходатайства о проведении почерковедческой экспертизы "простой" подписи (короткой, без сложных элементов) следует ожидать от эксперта либо вывода "50/50", что подпись принадлежит определенному лицу, либо невозможность какого-либо вывода.
Таким образом, если есть спор по подписи и у истца стоит цель отстоять подпись (т.е. тот факт, что документ подписан надлежащим лицом), то целесообразно "убедить" ответчика предъявить ходатайство о проведении почерковедческой экспертизы. Ответчик при указанных предпосылках вряд ли сможет доказать и убедить суд, что документ подписан не тем лицом, поскольку эксперт однозначный вывод не сделает. Взыскатель, заявляя такое ходатайство, уже с высокой долей вероятности не подтвердит аргумент о подписании документа "этим лицом".
Стратегия взыскания долга - это совокупность ключевых целей и основных способов и методов их достижения, отражающая реальные возможности взыскателя в объективных внутренних и внешних условиях деятельности взыскателя.
Тактика взыскания долга предполагает решение более частных задач на конкретном этапе реализации стратегии, например: тактика предъявления иска, тактика выступления в судебном разбирательстве, тактика представления доказательств.
При определении стратегии взыскания долга через суд юристу следует ответить на основополагающие вопросы - каким способом возможно наиболее эффективно и быстро защитить свои интересы и что для этого необходимо сделать? Для ответа ему поможет оценка текущей ситуации в форме SWOT-анализа - сильные стороны, слабые стороны, возможности и опасности, наличие или отсутствие ключевых документов, ресурсы компании. В частности, отсутствие какого-либо важного документа порой ставит крест на легком и быстром пути взыскания задолженности, выдвигая на первый план комплекс предварительных мер по поиску документов или даже необходимость инициирования отдельных судебных производств.
Вместе с тем данные сложные пути не являются чем-то предосудительным, если только не направлены в сторону злоупотребления правом. По сути, это лишь форма исключения имеющихся правовых дефектов или пороков, возникших либо ввиду несовершенства договорной работы взыскателя, либо ввиду внешних обстоятельств. Это также форма усиления своей правовой позиции, что является неотъемлемой частью любого спора, тем более судебного процесса, строящегося на началах состязательности. Каждая сторона в процессе обязана доказать те обстоятельства, на которые ссылается.
При выборе стратегии целесообразно учитывать не только собственное поведение взыскателя, но и варианты поведения должника (даже в большей степени). Очевидно, что должник спросит взыскателя в суде о самых неприятных вопросах, напомнит суду о самых слабых сторонах правовой позиции взыскателя, а также может инициировать и встречные процедуры, например, признание договора недействительным.
Тактические меры просчитываются уже после выбора глобальной стратегии и включают в себя решения конкретных проблемных ситуаций, вплоть до выбора момента предъявления иска исходя из отпуска того или иного судьи.

4.2. Третейский суд: потенциал, обзор третейских
судов РФ, специфика рассмотрения дела, примеры третейских
оговорок. Ограничения в передаче дел. Рассмотрение
третейским судом споров из кредитных договоров и
об обращении взыскания на предмет ипотеки.
Переход третейской оговорки при уступке прав

Законы нужны не только для того, чтобы устрашать граждан,
но и для того, чтобы помогать им

Вольтер

В США около 80% всех экономических споров в предпринимательской сфере рассматриваются при помощи негосударственных арбитражей и посредников.
В России данные институты только начинают использоваться, однако обладают большим потенциалом.
Третейский суд - это альтернативный способ рассмотрения спора, выбираемый участниками самостоятельно.
Решения такого суда государство признает обязательными для исполнения <1>. Передача дела в третейский суд возможна как на этапе заключения договора, так и на любой стадии спора до вынесения решения суда общей юрисдикции или арбитражного суда.
--------------------------------
<1> Статья 45 Федерального закона от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" // СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3019 (далее - Закон о третейских судах).

Что позволяет сторонам договора договориться рассматривать дело в третейском суде? Каковы плюсы третейского суда?
1. Любое гражданское дело может быть передано в третейский суд, за рядом исключений (публичные дела, регистрация права, договоры присоединения).
2. Скорость рассмотрения дела: рассмотрение дела может длиться неделю, 14 дней или ненамного больше, после чего решение готово. Следует прибавить 1 месяц на выдачу исполнительного листа. Итого от даты обращения в суд до даты получения исполнительного листа - 1,5 месяца. В арбитражном или общем суде в среднем 2 месяца занимает рассмотрение, 2 месяца - обжалование, итого - 4 месяца в лучшем случае.
3. Окончательность решения (и отсутствие апелляционного и кассационного обжалования) - при указании в третейской оговорке, что решение является окончательным и обжалованию не подлежит.
4. На основании решения третейского суда выдается исполнительный лист: решения третейского суда обязательны к исполнению наравне с решениями государственных судов. После вынесения такого решения заявитель обращается в арбитражный или общий суд, который в течение месяца выдает исполнительный лист, аналогичный "обычному" исполнительному листу и обязательный для службы судебных приставов.
5. Расходы в ряде судов могут быть существенно ниже, чем в государственных судах.
6. Конфиденциальность рассмотрения (в отличие от государственных судов).
7. Простота в создании третейского суда: для создания третейского суда достаточно принятия организацией решения о создании третейского суда, утверждения положения о третейском суде и списка судей и направления копий документов о создании в компетентный суд. Третейский суд создается при юридическом лице (т.е. не является отдельным юридическим лицом) (ст. 3 Закона о третейских судах).
8. Является определенной гарантией, что стороны настроены на быстрое и добросовестное исполнение обязательств.
Для российской истории третейский суд не является чем-то новым. Первый законодательный акт о третейском суде был датирован еще 15 апреля 1831 г. (включался в Свод законов Российской империи) и предусматривал добровольный третейский суд и обязательный третейский суд, в который в силу закона передавались некоторые споры.
При советской власти деятельность третейских судов регламентировалась Декретом о третейских судах 1918 г., который предусматривал возможность обращения к третейскому суду "по всем спорным гражданским, а также частно-уголовным делам". В дальнейшем были приняты Положение о третейском суде РСФСР 1924 г. и ГПК РСФСР 1924 г., которые внесли существенные изменения в деятельность третейских судов. Однако реально в стране постоянно действовали лишь два третейских суда для разрешения споров из внешнеэкономического оборота - Внешнеторговая арбитражная комиссия (с 1993 г. - Международный коммерческий арбитражный суд) и Морская арбитражная комиссия при Торгово-промышленной палате СССР (сейчас - Торгово-промышленная палата РФ).
Современные третейские суды бывают двух видов:
1) третейский суд, образованный сторонами для разрешения конкретного спора (лат. ad hoc - для частного случая);
2) третейский суд, образуемый и действующий на постоянной основе при образовавших его юридических лицах.
Всего в России насчитывается, по некоторым данным, не менее 300 третейских судов. К примеру, третейские суды образованы при ОАО "Газпром", ОАО "БАНК УРАЛСИБ", Торгово-промышленной палате РФ.
Перед тем как передать дело на рассмотрение третейского суда, следует выбрать данный суд, исходя из:
1) репутации суда (известен/неизвестен, насколько дорожит репутацией);
2) профессионализма судей (списки, как правило, находятся в открытом доступе);
3) наличия отказов в выдаче исполнительного листа по решениям, принятым этим третейским судом;
4) наличия коллегий по городам России (если необходимо);
5) условий Регламента данного третейского суда, размера третейского сбора.

Третейское соглашение

Для передачи дела на рассмотрение третейского суда сторонам договора необходимо заключить третейского соглашение. Отметим, что подобное соглашение возможно и на стадии судебного производства в "обычном" суде.
Третейское соглашение заключается в письменной форме, причем ссылка в договоре на такое соглашение является третейским соглашением при условии, что договор заключен в письменной форме и данная ссылка такова, что делает третейское соглашение частью договора. Правила постоянно действующего третейского суда по умолчанию являются неотъемлемой частью третейского соглашения. Однако стороны могут предусмотреть неприменение или иное регулирование положений данных правил (п. 3 ст. 7 Закона о третейских судах).
При составлении третейской оговорки следует иметь в виду, что в силу ст. 40 Закона о третейских судах, если в третейском соглашении не предусмотрено, что решение третейского суда является окончательным, то решение третейского суда может быть оспорено участвующей в деле стороной в компетентный суд.
Приведем пример третейской оговорки:
"Все споры, возникающие из настоящего договора или в связи с ним, в том числе касающиеся его заключения, изменения, исполнения, прекращения или недействительности, передаются на разрешение третейского суда при открытом акционерном обществе "БАНК УРАЛСИБ", в соответствии с регламентом этого суда. При этом Стороны договорились, что решение третейского суда по конкретному спору является окончательным и не может быть оспорено. Правила третейского суда являются неотъемлемой частью третейского соглашения" <1>.
--------------------------------
<1> По данным официального сайта ОАО "БАНК УРАЛСИБ": http:// www.bankuralsib.ru/ moscow/ bank/ about/ arbitration/ about.wbp.

Или:
"Все споры, разногласия или требования, возникающие из настоящего договора или в связи с ним, в том числе касающиеся его исполнения, нарушения, прекращения или недействительности, подлежат разрешению в третейском суде "Газпром" в соответствии с его Регламентом. Решение третейского суда является окончательным" <1>.
--------------------------------
<1> По данным официального сайта ОАО "Газпром": http://www.gazprom.ru/arbitral/.

Отметим, что по общему правилу наличие третейской оговорки достаточно для рассмотрения дела данным судом и не требует согласия суда.
Разбирательство в третейском суде принципиально от разбирательства в государственных судах не отличается - каждая сторона доказывает свою позицию, прилагает необходимые документы и ссылки на нормативно-правовую базу. В частности, в ст. 18 Закона о третейском суде указано: "Третейское разбирательство осуществляется на основе принципов законности, конфиденциальности, независимости и беспристрастности третейских судей, диспозитивности, состязательности и равноправия сторон".

Ограничения в передаче дел на рассмотрение третейского суда

В третейский суд может по соглашению сторон третейского разбирательства передаваться любой спор, вытекающий из гражданских правоотношений. Вместе с тем существует ряд ограничений, которые не позволяют передавать дело на рассмотрение третейскому суду. Это дела, вытекающие:
- из договоров присоединения;
- из публичных (административных, уголовных) правоотношений.
Так, "арбитражный суд отказывает в удовлетворении заявления о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, которое обязывает регистрирующий орган зарегистрировать право собственности на недвижимое имущество за стороной третейского разбирательства, так как вопросы публично-правового характера (регистрация недвижимости) не могут быть предметом рассмотрения в третейском суде" <1>;
--------------------------------
<1> Пункт 27 информационного письма Президиума ВАС РФ от 22 декабря 2005 г. N 96 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов" // Вестник ВАС РФ. 2006. N 3.

- дела, которые могут рассматриваться исключительно государственными судами <1>;
--------------------------------
<1> Там же. Пункт 28.

- в силу п. 3 ст. 1 Закона о третейских судах под регулирование данного Закона не подпадают международные коммерческие арбитражи, находящиеся на территории РФ, - третейские суды, в рассматриваемых делах которых в качестве хотя бы одной из сторон выступает иностранное физическое или юридическое лицо либо российская организация с иностранными инвестициями. Вопросы создания и деятельности указанных третейских судов регламентируются специальным нормативным актом - Законом РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" (с послед. изм.) <1>.
--------------------------------
<1> Российская газета. 1993. 14 авг.

Отказ в выдаче исполнительного листа

Наиболее важным для кредитора при принятии вопроса о передаче дела на рассмотрение третейского суда является вопрос выдачи в дальнейшем исполнительного листа государственным судом.
Законодательством установлено шесть оснований для невыдачи компетентным судом исполнительного листа:
1) недействительность третейского соглашения;
2) сторона не была должным образом извещена о третейском разбирательстве или по другой уважительной причине не могла дать своих объяснений;
3) решение вынесено по спору, не упомянутому в третейском соглашении;
4) состав суда не соответствует соглашению сторон или требованиям закона;
5) спор не может быть предметом разбирательства в третейском суде;
6) решение суда нарушает основополагающие принципы российского законодательства.
Отметим, что количество дел о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов возрастает. В первом полугодии 2008 г. их было 775, в первом полугодии 2009 г. - уже 1450 дел. При этом дел по оспариванию решений третейских судов меньше - 198 и 144 за соответствующие периоды <1>.
--------------------------------
<1> По данным ВАС РФ: http:// www.arbitr.ru/ _upimg/ 584EAA77381135406C6973C775DB05E4_ общая.pdf.

Далее остановимся на трех частных дискуссионных вопросах передачи дел в третейские суды:
1. Вправе ли третейский суд рассматривать спор из кредитного договора?
2. Вправе ли третейский суд рассматривать спор об обращении взыскания на предмет ипотеки?
3. Переходит ли третейская оговорка при уступке прав по обязательству, содержащему третейскую оговорку?

Рассмотрение споров из кредитных договоров,
или Является ли кредитный договор
договором присоединения?

В соответствии с п. 3 ст. 5 Закона о третейских судах нельзя включить в договор присоединения третейское соглашение. Такое третейское соглашение действительно, только если заключено после возникновения оснований для предъявления иска.
В договорах присоединения также нельзя установить договорную подсудность (выбрать по территориальному признаку государственный суд), в связи с чем вопрос актуален и в аспекте возможности установления в кредитных договорах "обычной" договорной подсудности.
В силу п. 1 ст. 428 ГК РФ договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.
Логика законодателя понятна: для таких договоров возможность "слабой" стороны по изменению договора равна нулю, в связи с чем включение в подобные договоры третейской оговорки фактически не отражает реальное волеизъявление такой стороны на рассмотрение споров в третейском суде.
Вместе с тем является ли кредитный договор договором присоединения?
Ряд исследователей <1> исходят из того, что банки утверждают кредитные договоры в качестве типовых стандартных форм, которые заемщик изменить не может, следовательно, кредитный договор является договором присоединения.
--------------------------------
<1> См.: Попова О.В. Форма кредитного договора // Юрист. 2004. N 11.

Действительно, как правило, договоры утверждаются в качестве типовых форм, вместе с тем возможность их изменения у заемщика есть: как установленные в банке процедуры изменения типовых форм, так и положительная практика рассмотрений банком запросов об изменении типовых договоров. То есть говорить о том, что волеизъявление заемщика полностью исключено и он обязан присоединиться к договору не иначе как в целом, путем принятия всех его условий, было бы неверным <1>.
--------------------------------
<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Т. 1. М., 2006.

Вопрос о том, в каком суде банкам следует судиться с заемщиками, еще раз возник в начале 2009 г., после того как председатель Мосгорсуда рекомендовала районным судам рассматривать такие дела по месту нахождения должника, а не банка. Однако впоследствии эти рекомендации были отозваны тем же лицом <1>.
--------------------------------
<1> См.: Заемщиков удалили из суда // Коммерсант. 2009. 22 июля.

Верховный Суд в письме от 20 июля 2009 г. N 8/общ-1936 <1> на вопрос Ассоциации российских банков (АРБ) ответил следующее: "Если между гражданином и кредитной организацией было достигнуто соглашение о подсудности рассмотрения споров, вытекающих из договора займа, то иск кредитной организации к гражданину о погашении задолженности по предоставленным кредитам согласно ст. 32 ГПК РФ подлежит рассмотрению судом, определенным условиями заключенного между ними соглашения.
--------------------------------
<1> По данным АРБ с официального сайта: http://www.arb.ru/site/docs/docs.php?doc=767.

Таким образом, дела по искам кредитных организаций к гражданам о взыскании задолженности по договорам займа, содержащим условие о рассмотрении спора по месту нахождения кредитной организации, подлежат рассмотрению судом согласно договорной подсудности" (выделено мной. - М.С.).
Данное письмо не является обязательным для нижестоящих судов, однако достаточно определенно свидетельствует о том, что Верховный Суд РФ также не относит кредитный договор к договору присоединения.
Таким образом, по нашему мнению, споры из кредитного договора могут быть переданы на рассмотрение третейского суда.

Рассмотрение третейским судом споров по ипотеке

Кредитор (залогодержатель) для защиты своих прав предъявляет иск об обращении взыскания на предмет ипотеки (заложенное недвижимое имущество).
Для ответа на вопрос, вправе ли стороны передать данное дело на рассмотрение в третейский суд, следует определиться:
1. Вправе ли третейский суд рассматривать дела, относящиеся к исключительной подсудности, а именно дела о правах на недвижимое имущество?
2. Относятся ли данные иски об обращении взыскания на предмет ипотеки к исключительной подсудности?
Третейский суд не вправе рассматривать дела из публичных отношений, в частности, предусматривающие обязанность Росрегистрации зарегистрировать права на недвижимое имущество. Об этом говорит как ВАС РФ <1>, так и суды округов.
--------------------------------
<1> Пункт 27 информационного письма Президиума ВАС РФ от 22 декабря 2005 г. N 96 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов".

В частности, в одном из судебных постановлений содержится следующее обоснование:
"На основании статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 1 Закона о третейских судах в Российской Федерации в третейский суд может передаваться любой спор, вытекающий из гражданских правоотношений, если иное не установлено федеральным законом. По смыслу приведенных норм дела, возникающие из административно-правовых и иных публичных отношений, не могут быть переданы на рассмотрение третейских судов.
Статья 2 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" определяет, что государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права и представляет собой юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, перехода или прекращения прав на недвижимое имущество.
Исходя из приведенной нормы правоотношение, связанное с регистрацией права собственности, имеет публично-правовой характер, а решение третейского суда, обязывающее регистрирующий орган осуществить соответствующие действия, - публично-правовые последствия.
Согласно статье 17 указанного Закона основанием для государственной регистрации наличия, возникновения, прекращения, перехода, ограничения (обременения) прав на недвижимое имущество и сделок с ним являются вступившие в законную силу судебные акты. Это положение свидетельствует о том, что вопрос о праве собственности на недвижимое имущество относится к исключительной компетенции государственных судов" <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 27 сентября 2007 г. N Ф08-5371/2007: "Дела, возникающие из административно-правовых и иных публичных отношений, не могут быть переданы на рассмотрение третейских судов".

Вместе с тем обращение взыскания на предмет ипотеки, по нашему мнению, спором о праве не является и к исключительной подсудности не относится.
К исключительной подсудности, напомним, относятся дела о любых правах на недвижимое имущество (земельные участки, жилье и нежилые помещения, здания, строения и т.д.), в том числе о праве владения и пользования им, о разделе недвижимого имущества, находящегося в долевой или совместной собственности и выделе из него доли и пр. <1>, и рассматриваются данные дела по месту нахождения недвижимого имущества.
--------------------------------
<1> См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за четвертый квартал 2003 г. (по гражданским делам) (утвержден Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 7 апреля 2004 г.), разд. "Вопросы подсудности" // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. N 7.

Суд в силу ст. 54 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" при удовлетворении иска об обращении взыскания на недвижимое имущество определяет в решении имущество, на которое обращается взыскание, способ его реализации, начальную продажную цену на публичных торгах. В итоге квартира реализуется с торгов и право собственности залогодателя прекращается.
По мнению Высшего Арбитражного Суда РФ, "по смыслу части 1 статьи 38 АПК РФ заявление об обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество должно предъявляться в суд по месту нахождения этого имущества" <1> (выделено мной. - М.С.). При этом ВАС РФ все же не сделал вывод о том, что данная категория дел относится к исключительной подсудности, ограничившись указанием на смысл статьи, и в этом, по мнению автора, был прав: собственно спора о праве при обращении взыскания на предмет ипотеки нет. Тот факт, что результатом рассмотрения данного спора является продажа имущества с торгов и прекращение права собственности у залогодателя, не может быть принят во внимание, поскольку, во-первых, суд не рассматривает спор между сторонами по поводу имущества, во-вторых, при добровольном исполнении обязательств имущество с торгов не продается.
--------------------------------
<1> Пункт 13 информационного письма Президиума ВАС РФ от 22 декабря 2005 г. N 99 // Вестник ВАС РФ. 2006. N 3.

Последовательно реализовал данную позицию ВАС РФ уже в Определении ВАС РФ от 23 июля 2007 г. N 6863/07, где указал, что "спор об обращении взыскания на заложенное имущество не является спором о праве собственности банка на указанное имущество. Основания обращения взыскания на заложенное имущество регулируются положениями статей 348 - 350 Гражданского кодекса Российской Федерации и являются защитой прав взыскателя в случае неисполнения обеспеченного залогом обязательства, то есть гражданскими правоотношениями, не затрагивающими административно-публичные правоотношения" (выделено мной. - М.С.).
Отметим, что в рассматриваемом деле суд отказал заявителю именно по делу об отмене решения третейского суда. Таким образом, данным постановлением прямо предусмотрено право обращения с иском об обращении взыскания на предмет ипотеки в третейский суд, поскольку данный спор не является спором о праве и к исключительной подсудности не относится <1>.
--------------------------------
<1> Отметим, что в таком случае может быть установлена и договорная подсудность о рассмотрении споров по месту нахождения недвижимого имущества.

Ситуация в сфере невозврата долгов на текущий момент очень остра: множество компаний не исполняют по самым разным причинам свои обязательства перед контрагентами - не оплачивают по договору, не поставляют товары, не возвращают кредиты.
Не возвращали долги и раньше, возникший мировой финансовый кризис лишь обнажил существующие проблемы риск-менеджмента кредиторов и должников. Те организации, которые качественно работали с профилактикой возникновения проблемной задолженности, удержались на плаву. Те, кто нет, - теперь обанкротились или находятся на грани банкротства.
Просрочка в самом общем виде возникает просто: появляется клиент, готовый купить товары или услуги организации, взять кредит в банке. Клиент есть клиент - это прибыль компании, заработная плата работников. Заключается договор, поставляются товары (выдается кредит), ожидается оплата товара (возврат кредита). По ряду причин в час X оплата не производится, не производится оплата и через месяц, квартал, год. Так организация сталкивается с невозвратом долга.
В лучшем случае контрагент платит частично, в худшем - обещает заплатить со дня на день, говорит, что денег пока нет, либо не отвечает на звонки, выезжает с места, где находился. Даже если организация выигрывает суд, у контрагента уже ничего из имущества нет. В итоге компания терпит убыток, а в массовых случаях невозврата долгов разоряется, иногда только по причине отсутствия элементарной осторожности.
При неисполнении контрагентом обязательств возникает вопрос: как взыскать долг? Как построить систему профилактики для исключения проблем в будущем? Каковы современные способы управления задолженностью? Какие механизмы помогают эффективно работать с долгами - получать деньги, а не решения судов?
В книге автор стремился комплексно подойти к процессу профилактики и взыскания долгов и подробно описать способы управления данным процессом, а также специальные инструменты работы на каждом этапе этого процесса, позволяющие снизить риск возникновения проблемного долга и эффективно взыскать невозвращенный долг - как судебными, так и внесудебными способами, как мерами внутри организации, так и работой с должником, с внешними системами.

Минюст РФ разработал законопроект, которым устанавливается бесспорное право осужденного по делам частного обвинения в случае полной или частичной отмены приговора суда, вступившего в законную силу, на реабилитацию и на возмещение вреда, связанного с уголовным преследованием.