Юридические услуги, адвокат, закон, юрист, суд, консультация, развод

Привлечение к работе иностранного гражданина может обернуться не только экономией по заработной плате, но и неприятными последствиями как для работника - в виде выдворения, так и для работодателя - в виде убытков, связанных с выдворением сотрудника, а также штрафами, связанными с нарушением миграционного законодательства, налагаемыми на юридических, должностных и физических лиц. В статье мы рассмотрим основные риски и судебную практику, а также административную ответственность.

Общие положения о выдворении

Понятие "административное выдворение" содержится в Правилах расходования средств на мероприятия по депортации либо административному выдворению, принятых Постановлением Правительства РФ от 24.10.2002 N 769. Административное выдворение - принудительное и контролируемое перемещение иностранного гражданина (лица без гражданства) за пределы Российской Федерации или контролируемый самостоятельный выезд иностранного гражданина (лица без гражданства) за пределы Российской Федерации, осуществляемые в соответствии с КоАП. В отличие от выдворения депортация осуществляется в случае утраты или прекращения законных оснований для дальнейшего пребывания (проживания) иностранного гражданина в Российской Федерации. Административное выдворение, как меру административного наказания за совершенное правонарушение, также необходимо отличать от выдворения иностранных граждан и лиц без гражданства как меры административного пресечения, которая применяется в отношении лиц, пересекших Государственную границу РФ с территории иностранного государства без установленных для въезда в Российскую Федерацию документов.
Выдворение применяется как в виде основного, так и дополнительного административного наказания.
К нарушениям, за которые предусмотрено выдворение, относятся:
- нарушения установленного порядка режима пребывания;

Многие взыскатели, приходя к судебному приставу-исполнителю с исполнительным листом, в котором обозначена выигранная в суде сумма, просят немедленно взыскать и перечислить деньги им на счет. Но в большинстве случаев проходит неделя, месяц, а денег по-прежнему нет. В чем причина? Давайте разберемся в деталях.

Исполнительное производство - это тот механизм, без которого невозможно реальное восстановление законности в соответствии с исполнительными документами и в котором отражаются важнейшие принципы защиты судом прав человека, обосновывается точное и быстрое исполнение судебных решений, предусматривается охрана законом прав потерпевших от правонарушений и злоупотреблений властью, обеспечивается государством доступ потерпевшего к правосудию и компенсация причиненного вреда.
Исполнение решений суда путем обращения взыскания на имущество должника наиболее экономично и целесообразно. В настоящее время основной мерой принудительного исполнения имущественного характера, применяемой к должнику, является обращение взыскания на имущество должника путем наложения ареста и реализации имущества.
По мнению В.В. Яркова <1>, узловые проблемы в исполнительном производстве возникли в связи с повышением уровня гарантий интересов должника, недостаточностью санкций за неисполнение судебного решения и иного акта, реализуемого в исполнительном производстве, узким кругом мер принудительного исполнения, которые могли бы быть более разнообразны.
--------------------------------
<1> Ярков В.В. Концепция реформы принудительного исполнения в сфере гражданской юрисдикции // Российский юридический журнал. 1996. N 2. С. 32 - 37.

Примером этого является предложение о добровольном исполнении содержащихся в исполнительном документе требований, направляемое судебным приставом-исполнителем должнику при возбуждении исполнительного производства. Согласно п. 12 ст. 30 Федерального закона "Об исполнительном производстве" срок для добровольного исполнения устанавливается до пяти дней, и только по истечении этого срока судебный пристав-исполнитель может приступить к исполнительным действиям. Для недобросовестного должника этого срока вполне достаточно, чтобы принять меры к сокрытию имущества, денежных средств и так далее, чем воспрепятствовать исполнению исполнительного документа.
Если бы должник хотел осуществить добровольное исполнение, то он сделал бы это либо в течение срока вступления, например, судебного решения в законную силу, либо сразу после этого.
Следовательно, предложение должнику добровольно в 5-дневный срок исполнить исполнительный документ сохранять в законодательстве нецелесообразно и неоправданно, поскольку такое предложение ведет к затягиванию исполнения

Прежде чем мы перейдем к освещению данного вопроса, раскроем общее понятие семейно-правового спора. Семейно-правовой спор - конфликт, возникший между участниками семейных правоотношений по поводу субъективных прав и юридических обязанностей, направленный на их возникновение, изменение или прекращение, а также на решение вопроса о подтверждении существования права или его принудительном осуществлении, вытекающий из факта брака и (или) принадлежности к семье, разрешаемый сторонами самостоятельно либо с помощью специализированных государственных органов.
Итак, раскрыв общее понятие семейно-правового спора, приступим к освещению вопроса о классификации семейно-правового спора. В научной и учебных дисциплинах распространена классификация семейно-правовых споров по основным видам отношений, регулируемым семейным правом. Здесь выделяется три группы: 1. Вытекающие из брачных отношений. 2. Вытекающие из семейных отношений. 3. Связанные с оспариванием актов гражданского состояния <1>.
--------------------------------
<1> Кочнев Т.Д. Судебная защита прав и интересов в сфере брачно-семейных отношений. Ашхабад, 1998.

Также в литературе предлагается классификация по анализу структуры защищаемого интереса: а) споры, в которых преобладает государственный интерес; б) споры, на равных сочетающие государственный и личный интерес; в) споры, затрагивающие преимущественно личные интересы <2>.
--------------------------------
<2> Тарусина Н.Н. Защита семейных прав. Ярославль: Ярославский государственный университет, 1985. С. 16.

Споры в области действия семейного права - это споры, возникающие между субъектами семейных правоотношений, связанными правами и обязанностями.
Семейно-правовые споры возможно классифицировать как по материальному, так и по процессуальному аспекту. Проводя классификацию споров, подлежащих рассмотрению в суде по материально-правовому аспекту, можно выделить категорию дел, связанных с прекращением брака, имущественные споры, споры о детях, споры в связи с исполнением алиментных обязательств.
1. Споры, связанные с прекращением брака, которые, в свою очередь, включают в себя:
- расторжение брака в судебном порядке при отсутствии согласия одного из супругов на расторжение брака (ст. 22 СК РФ);
- признание брака недействительным (ст. 27 СК РФ).
2. Имущественные споры, включающие в себя:
- признание имущества каждого из супругов их совместной собственностью (ст. 37 СК РФ);
- раздел общего имущества супругов (ст. 38 СК РФ);
- определение долей при разделе общего имущества супругов (ст. 39 СК РФ);
- изменение и расторжение брачного договора (ст. 43 СК РФ);
- признание брачного договора недействительным (ст. 44 СК РФ);
- обращение взыскания на имущество супругов (ст. 45 СК РФ).
3. Споры о детях - в данной категории споров объединяются следующие разновидности дел.
Споры между родителями и близкими родственниками о воспитании детей:
- о месте жительства ребенка при раздельном проживании родителей (п. 3 ст. 65 СК);
- об осуществлении родительских прав родителем, проживающим отдельно от ребенка (п. 2 ст. 66 СК);
- об устранении препятствий к общению с ребенком его близких родственников (п. 3 ст. 67 СК).
Споры родителей или лиц, их заменяющих, об отобрании детей от третьих лиц:
- о возврате родителям ребенка, удерживаемого не на основании закона или судебного решения (п. 1 ст. 68 СК);
- о возврате опекунам (попечителям) подопечного от любых лиц, удерживающих у себя ребенка без законных на то оснований, в том числе от родителей или других родственников либо усыновителей ребенка (п. 4 ст. 148.1 СК).
Споры по поводу родительских прав:
- о лишении родительских прав (п. 1 ст. 70 СК);
- о восстановлении в родительских правах (п. 2 ст. 72 СК);
- об ограничении родительских прав (п. 1 ст. 73 СК);
- об отмене ограничения родительских прав (п. 1 ст. 76 СК).
Споры о происхождении детей:
- установление отцовства в судебном порядке (ст. 49 СК РФ);
- об оспаривании отцовства (материнства) (п. 1 ст. 52 СК РФ).
Споры о взыскании алиментов на ребенка (п. 2, 3 ст. 80 СК РФ).
Споры по поводу усыновления детей:
- об установлении усыновления (п. 1 ст. 125 СК);
- об отмене усыновления (п. 1 ст. 140 СК).
А.М. Нечаева утверждает, что "СК дает исчерпывающий перечень дел, связанных с воспитанием детей" <3>. Данное утверждение считаем в известной мере спорным. Обосновывая свою точку зрения, приведем пример, что в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 мая 1998 г. N 10 "О применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей" <4> закрепляется открытый перечень споров, связанных с воспитанием детей. В связи с этим считаем, что данный перечень споров не является исчерпывающим и в суде должно быть принято любое дело, затрагивающее права и интересы ребенка, к рассмотрению.
--------------------------------
<3> Нечаева А.М. Судебная защита прав ребенка. М., 2003. С. 5.
<4> Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1998. N 7.

4. Споры в связи с исполнением алиментных обязательств включают в себя:
- споры в связи с исполнением алиментных обязательств родителей и детей (гл. 13 СК РФ);
- споры в связи с исполнением алиментных обязательств супругов и бывших супругов (гл. 14 СК РФ);
- споры в связи с исполнением алиментных обязательств других членов семьи (гл. 15 СК РФ).
Классификация по материально-правовому признаку не ограничивается ее полезностью для правовой статистики и обобщения судебной практики. Главное значение рассматриваемой классификации состоит в том, что она помогает выявить и учесть процессуальные особенности, связанные с рассмотрением той или иной разновидности иска. В свою очередь, знание процессуальных особенностей способствует наиболее эффективному использованию иска как средства защиты прав и законных интересов, более обоснованному и целесообразному рассмотрению и разрешению гражданских дел и тем самым успешному разрешению задач, стоящих перед юрисдикционным органом <5>.
--------------------------------
<5> См.: Добровольский А.А., Иванова С.А. Основные проблемы исковой формы защиты. М., 1979. С. 56.

Все вышеуказанные категории дел можно классифицировать в зависимости от характера объекта защиты нарушенного или оспоренного права (интереса) на имущественные и неимущественные. Считаем, что данная классификация имеет практическое значение при определении размера госпошлины.
Имущественный характер носят споры в связи с исками о защите субъективных прав и законных интересов, объектами которых выступают блага, подлежащие денежной оценке. Как правило, все имущественные иски имеют свою цену и размер взимаемой госпошлины, который зависит от цены иска и определяется в процентном соотношении (например, иски о разделе имущества супругов). По делам о расторжении брака размер госпошлины является величиной постоянной и составляет двести рублей. То же можно сказать и о делах о взыскании алиментов, размер госпошлины которых составляет 100 рублей, при этом по данной категории дел истцы освобождаются от уплаты госпошлины.
Неимущественными являются споры, направленные на защиту прав и интересов, объектами которых являются блага, не подлежащие денежной оценке. К данной категории дел относятся споры о детях, алиментные обязательства. Данные иски являются неимущественными, так как не имеют цены, поэтому размер госпошлины является относительно постоянной величиной.
Необходимо отметить, что большая часть семейно-правовых споров рассматривается путем предъявления иска в исковом производстве. Сюда следует отнести дела о расторжении брака, разделе имущества, что касается споров о детях, то это споры о воспитании детей между родителями; родителей или лиц, их заменяющих, об отобрании детей от третьих лиц; о лишении родительских прав; о восстановлении в родительских правах, об отмене ограничения родительских прав; об установлении отцовства в судебном порядке; об оспаривании отцовства (материнства); об отмене усыновления; о взыскании алиментов. Представляется, что для данных видов семейно-правовых споров исковой порядок является единственно правильным, так как именно в указанном порядке осуществляется защита субъективных прав путем их признания, указания на совершение определенных действий или воздержания от них, прекращения либо изменения правоотношений.
Также существует возможность взыскания алиментов на ребенка в порядке приказного производства (гл. 11 ГПК РФ), не связанного с установлением отцовства, оспариванием отцовства (материнства) или необходимостью привлечения других заинтересованных лиц (абз. 4 ст. 122 ГПК РФ). При отсутствии разногласий возможно заключение нотариально удостоверенного соглашения об уплате алиментов, имеющего силу исполнительного листа (ст. 100 СК РФ).
В порядке особого производства рассматриваются категории дел, в которых отсутствует спор о праве. Сюда следует отнести установление усыновления (ст. 125 СК РФ) и установление судом факта признания отцовства (ст. 50 СК РФ). Но в результате установления усыновления и установления судом факта признания отцовства возникают права, по поводу которых и может возникнуть спор впоследствии. Таким образом, можно сделать вывод, что данная категория дел лишь косвенно касается дел о защите прав ребенка.
В порядке административного производства, путем подачи жалобы, рассматривается отказ в предоставлении информации о состоянии здоровья ребенка или ее недостоверность.
Возможно провести классификацию семейно-правовых споров на основании видов исков и судебных решений, которые принимаются по данной категории дел.
Классификация по видам исков основана на их содержании, т.е. на способе требуемой истцом судебной защиты. М.А. Гуревич выделил и определил категорию преобразовательных исков <6>. При рассмотрении судом данных исков защищается право истца на изменение или прекращение существующего правоотношения, которое по закону не может быть осуществлено без решения суда, а не создаются новые права. Следует согласиться с позицией М.А. Гуревича, поскольку она нашла свое отражение в пп. 3 п. 1 ст. 8 Гражданского кодекса РФ, в соответствии с которым гражданские права и обязанности возникают из судебного решения, установившего права и обязанности.
--------------------------------
<6> См.: Гуревич М.А. Право на иск. М., 1978. С. 37 - 38.

К семейно-правовым спорам, нашедшим выражение в исках и судебных решениях о присуждении (исполнительные иски), в которых истец требует от суда обязать ответчика совершить определенное действие или воздержаться от него, следует отнести споры родителей или лиц, их заменяющих, об отобрании детей от третьих лиц. Несмотря на то что в соответствии с п. 1 ст. 63 СК РФ родители имеют преимущественное право на воспитание детей перед другими лицами, суд вправе с учетом мнения ребенка отказать родителю или лицу, его заменяющему, в иске. Данное решение будет основываться на выводах суда о том, что передача ребенка родителям (опекунам, попечителям, приемным родителям, усыновителям) будет противоречить интересам несовершеннолетнего ребенка. К исполнительным искам следует отнести рассматриваемые судом дела об алиментах, взыскиваемых с родителей на несовершеннолетних детей, с детей на нетрудоспособных родителей, на супруга, других членов семьи, об уменьшении размера алиментов.
К семейно-правовым спорам, положенным в обоснование исков и судебных решений по ним о признании, относятся споры, связанные с воспитанием детей, направленные на подтверждение или на отсутствие определенных прав и обязанностей. Это споры между родителями о воспитании детей, о месте жительства ребенка при раздельном проживании супругов, об осуществлении родительских прав родителем, проживающем отдельно от ребенка, об устранении препятствий к общению с ребенком его близких родственников. Вынесение решения по делам о месте жительства ребенка осуществляется судом на основании интересов несовершеннолетнего ребенка и с обязательным учетом мнения достигшего десятилетнего возраста ребенка (ст. 57 СК РФ). По данной категории дел не требуется исполнительное производство, так как достаточно иметь на руках судебное решение.
В ряде случаев при рассмотрении дел об определении места жительства ребенка исполнительное производство требуется, когда стороны не могут договориться между собой об удобном для них времени исполнения. Ведь судебные решения по таким делам признают приоритетным право одного из родителей на совместное проживание с ним ребенка, не отменяя право другого родителя. Для решения данной проблемы предлагаем ввести регламентированное судом право попеременного проживания несовершеннолетнего в доме обоих родителей, при желании на то ребенка. По делам об осуществлении родительских прав родителем, проживающем отдельно от ребенка, об устранении препятствий к общению с ребенком его близких родственников исполнительное производство, при его необходимости, будет являться специфичным, так как будет характеризоваться долговременным действием, в связи с тем что данная категория семейных отношений носит длящийся характер.
К семейно-правовым спорам, нашедшим выражение в преобразовательных исках и судебных решениях, относятся споры, исковое требование в которых направлено на прекращение или изменение правоотношения. Сюда следует отнести споры о расторжении брака, о разделе имущества, о лишении родительских прав, об ограничении в родительских правах, о восстановлении в родительских правах, об отмене ограничения родительских прав, об установлении отцовства в судебном порядке, об оспаривании отцовства (материнства), об установлении усыновления, об отмене усыновления.
В рассматриваемой категории дел судебное решение "прекращает или изменяет спорное правоотношение" <7> между одними субъектами и создает правовую почву для возникновения правоотношений между другими субъектами.
--------------------------------
<7> См.: Осокина Г.Л. Иск (теория и практика). М., 2000. С. 81.

В монографии В.И. Данилина и С.И. Реутова "Юридические факты в советском семейном праве" говорится о восстановительных исках. Авторы выделяют в зависимости от правовых последствий и правовосстанавливающие юридические факты, к которым относят решения суда о восстановлении в родительских правах, а также отмечают восстановительный характер процедуры отмены усыновления <8>. Для примера: в восстановительном иске о восстановлении в родительских правах при положительном разрешении дела восстанавливается родительское правоотношение, которое было прекращено иском о лишении родительских прав.
--------------------------------
<8> См.: Данилин В.И., Реутов С.И. Юридические факты в советском семейном праве. Свердловск, 1989. С. 50 - 51.

По поводу исков об установлении отцовства многие авторы пытаются доказать, что они носят характер подтверждения правоотношений возникновения прав и обязанностей отца и ребенка, а не являются юридическим фактом для их возникновения. Полагаем, что судебное решение об установлении отцовства является правообразующим, так как направлено на создание юридических отношений, а не на их изменение или прекращение.
Е.В. Васьковский полагал, что преобразовательные иски направлены на создание, изменение и прекращение юридических отношений. Но они допустимы только в случаях, когда это специально разрешено законом. Он полагал, что сущность преобразовательных исков состоит в том, чтобы суд создал новые правоотношения или изменил их либо уничтожил уже существующие <9>.

Право граждан на жилище гарантировано всем гражданам Российской Федерации Конституцией РФ. Пункт 1 ст. 40 Конституции устанавливает: "Каждый имеет право на жилище. Никто не может быть произвольно лишен жилища". Вот только что такое жилище, каким критериям оно должно отвечать, чтобы быть пригодным для проживания, Конституция не устанавливает. Предположив, что данные отношения регулируются жилищным правом, обратимся к жилищному законодательству: но здесь объектом жилищных прав выступает жилое помещение. Данная проблема опосредует цель работы - установить соотношение категорий "жилище" и "жилое помещение" в правовом регулировании общественных отношений и выявить критерии, которым должно отвечать жилое помещение, чтобы являться объектом гражданских прав.
Решение вопроса о соотношении понятий "жилище" и "жилое помещение" требует проведения сравнительного анализа по трем аспектам: 1) определение правовой природы указанных понятий; 2) выявление их содержания; 3) анализ соотношения их правовых режимов.
Анализ норм гражданского и жилищного законодательства позволяет утверждать, что нормы этих отраслей права не содержат определения жилища. В п. 1 ст. 288 ГК РФ отражено: "...жилые помещения предназначены для проживания граждан", а в п. 2 ст. 15 ЖК РФ: "Жилым помещением признается изолированное помещение, которое является недвижимым имуществом и пригодно для постоянного проживания граждан (отвечает установленным санитарным и техническим правилам и нормам, иным требованиям законодательства)". Учитывая прямое отнесение жилого помещения к недвижимому имуществу, его можно рассматривать как объект не только жилищных прав, но и гражданских. Понятие "жилище" относится к конституционной отрасли права, но ею не регулируется. Хотя исходя из положений Конституции можно выделить два аспекта, характеризующих категорию жилища в системе норм конституционного законодательства.
Первый аспект - личный, заключающийся в неприкосновенности жилища (ст. 25 Конституции РФ). В данном случае неприкосновенность жилища рассматривается не как критерий пригодности для проживания, а как конституционная гарантия защиты личного неимущественного права, связанного с жилищем.
Второй аспект - имущественный: п. 2 ст. 40 предусматривает обязанность государства и местного самоуправления по созданию условий для осуществления права на жилище. Такая ситуация существовала далеко не всегда: ЖК РСФСР 1983 г. предусматривал обязанность государства по удовлетворению гражданского права на жилище, нынешний ЖК РФ 2004 г., в рамках регулирования данного вопроса, устанавливает, что органы государственной власти и органы местного самоуправления в пределах своих полномочий обеспечивают условия для осуществления гражданами права на жилище, в том числе:
1) содействуют развитию рынка недвижимости в жилищной сфере в целях создания необходимых условий для удовлетворения потребностей граждан в жилище;
2) используют бюджетные средства и иные не запрещенные законом источники денежных средств для улучшения жилищных условий граждан, в том числе путем предоставления в установленном порядке субсидий для приобретения или строительства жилых помещений;
3) в установленном порядке предоставляют гражданам жилые помещения по договорам социального найма или договорам найма жилых помещений государственного или муниципального жилищного фонда;
4) стимулируют жилищное строительство;
5) обеспечивают защиту прав и законных интересов граждан, приобретающих жилые помещения и пользующихся ими на законных основаниях, потребителей коммунальных услуг, а также услуг, касающихся обслуживания жилищного фонда;
6) обеспечивают контроль за исполнением жилищного законодательства, использованием и сохранностью жилищного фонда, соответствием жилых помещений установленным санитарным и техническим правилам и нормам, иным требованиям законодательства;
7) обеспечивают контроль за соблюдением установленных законодательством требований при осуществлении жилищного строительства.
Подведем итог: категория "жилище" в рамках конституционного законодательства имеет две сферы, где она находит свое отражение: личную и имущественную, отражая априори природу объекта прав человека. Категория "жилое помещение" - это объект гражданских и жилищных прав. На данной стадии определения соотношения в сфере правовой природы двух изучаемых категорий существует отличие между жилищем и жилым помещением, заключающееся в том, что в отличие от жилища жилое помещение не обладает нормативной связью со сферой личных неимущественных прав человека.
На стадии определения содержания категорий "жилище" и "жилое помещение" надо отметить, что в научной литературе зачастую не проводится должного разграничения между жилищем и жилым помещением. Применение категории "жилище" в узком смысле или в смысле жилого помещения можно объяснить высказывавшимся в юридической литературе мнением об отсутствии в жилищном законодательстве общей правовой категории, адекватно описывающей совокупность пригодных для проживания объектов: комнаты, квартиры и жилого дома <1>, иногда термин "жилище" используется в гражданском законодательстве для характеристики правоотношений, сходных с конституционными <2>.
--------------------------------
<1> См.: Корнилова Н.В. Жилое помещение: понятие, признаки, виды // Жилищное право. 2007. N 3.
<2> См.: Халдеев А.В. Соотношение правовых категорий "жилое помещение" и "жилище": теоретические и практические аспекты // Жилищное право. 2006. N 6.

Позволим себе согласиться с мнением О.А. Гончаровой, которая считает, что теоретически понятием "жилище" охватываются: жилые комнаты, места общего пользования (коридор, ванная, туалет, балкон, веранда), подвал, чердак, кухня, пристройки, надворные постройки хозяйственного назначения, комнаты в гостинице, санатории, доме отдыха, отдельная палата в больнице, палатка, охотничий или садовый домик. К жилищу в правовом отношении также приравниваются: транспортные средства, находящиеся в частной собственности или только во владении и пользовании граждан; личные гаражи независимо от места их расположения; отдельное купе в поезде или отдельная каюта на корабле. Режим жилища имеют земельные участки, прилегающие к дому и четко отделенные от окружающей местности. Под понятие "жилище" подпадают служебные помещения, временно приспособленные для жилья <3>.
--------------------------------
<3> См.: Гончарова О.А. Жилое помещение как объект гражданских прав // Жилищное право. 2007. N 1.

Что же касается определения понятия "жилое помещение", то выше было дано легальное определение этой категории (жилым помещением признается изолированное помещение, которое является недвижимым имуществом и пригодно для постоянного проживания граждан (отвечает установленным санитарным и техническим правилам и нормам, иным требованиям законодательства)).
Несложный анализ позволяет определить, что категория "жилище" по содержанию шире, чем "жилое помещение", но их общим элементом будет являться помещение, служащее местом непосредственного проживания человека.
Возвращаясь к выявлению содержания анализируемых категорий, нельзя не отметить, что в теории гражданского права России жилое помещение рассматривается как вещь, недвижимая по закону в силу того, что она представляет собой объект, перемещение которого без несоразмерного ущерба назначению невозможно либо функционирование которого возможно только в соединении с каким-либо земельным участком. По мнению С.А. Степанова <4>, жилое помещение относится не к базовому (основополагающему) перечню объектов недвижимости (земельный участок, участок недр, обособленные водные объекты, объекты, прочно связанные с землей) и не к производственному (незакрытому) перечню недвижимостей в виде объектов, прочно связанных с землей, перемещение которых без соразмерного ущерба их назначению невозможно (леса, многолетние насаждения, здания и сооружения), а к иному имуществу, отнесенному законом к недвижимости наряду с предприятиями, кондоминиумами, воздушными и морскими судами, судами внутреннего плавания и космическими объектами. В любом случае оно подлежит особого рода учету - государственной регистрации права.
--------------------------------
<4> См.: Степанов С.А. Недвижимое имущество в гражданском праве. М.: Статут, 2004.

Правовые категории "жилище" и "жилое помещение" как различные по природе и содержанию объекты прав обладают разными правовыми режимами. Если правовой режим жилища определяется нормами конституционного законодательства, то правовой режим категории "жилое помещение" как объекта гражданских и жилищных прав определяется нормами соответствующих отраслевых законодательств - жилищного и гражданского. Именно в них получают свое правовое регулирование разнообразные общественные отношения, возникающие по поводу жилых помещений.
По отношению к жилому помещению и его правовому режиму гражданское и жилищное законодательство устанавливает дозволительный в рамках закона режим. Правовой режим зависит от того, на каком основании происходит удовлетворение потребности в жилище, в этой степени личное неимущественное право (право на жилище) может повлечь возникновение имущественных прав. Жилое помещение может быть объектом не только вещных прав, но и обязательственных. В обязательственных правоотношениях жилое помещение - предмет договора найма или аренды.
В вещных правоотношениях статус жилого помещения имеет свои особенности, заключающиеся в том, что до 1991 г. право собственности на жилые помещения законодательно установлено не было, зачастую граждане улучшали свои жилищные условия посредством обмена. В настоящее время действующее законодательство позволяет собственнику использовать жилое помещение не только непосредственно для личного проживания, но и сдавать для проживания третьим лицам, использовать жилое помещение для предпринимательской деятельности с соблюдением ряда условий, осуществить перевод жилого помещения в нежилое и т.д.
Доктринальное определение жилища в рамках конституционного подхода косвенно вводит запрет на использование жилища не по назначению, т.е. не для проживания.
В заключение подведем итог: категории "жилище" и "жилое помещение" являются отражением одного и того же понятия в разных отраслях права. "Жилище", хотя и включает в себя все виды жилых помещений, является более "бедным" по возможности реализации прав, направленных на удовлетворение потребностей, не сопряженных с жилищными правами.

Круг вопросов, которые приходится разрешать судебному приставу-исполнителю на практике, весьма широк. Это обусловлено в первую очередь многообразием видов нарушенных прав, которые получают судебную защиту и которые необходимо реально восстановить или обеспечить путем исполнительного производства. Действительно, между исполнением документов по взысканию денежных средств с юридических лиц и, к примеру, исполнительным производством по принудительному выселению гражданина из квартиры в результате задолженности по квартплате и коммунальным платежам существует большое различие. Очевидно, что эмоционально-психологическую нагрузку, которая ложится на пристава-исполнителя во втором случае, гораздо сложнее измерить, нежели в первом <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Постановление Министерства труда и социального развития РФ и Министерства юстиции РФ об утверждении норм нагрузки судебных приставов от 15 августа 2002 г. N 60/1.

Еще более сложными являются производства по исполнению решений судов в спорах о детях. Здесь философско-этические понятия чести, достоинства, уважения и даже добра и зла приобретают вполне прикладное значение. Как обеспечить исполнение соответствующих решений суда, не нарушив тонкую грань прав ребенка, не повредив его психическому состоянию, обеспечив соблюдение прав взыскателя и должника? Рассмотрим данный вопрос на примере одного из видов исполнительных производств по спорам о детях - по обеспечению осуществления родительских прав родителем, проживающим отдельно.
Раздельное проживание родителей - это в большинстве случаев тяжелая психологическая ситуация для несовершеннолетнего ребенка, которая еще больше усугубляется, когда родители находятся в состоянии конфликта. В подобном случае важно, чтобы права несовершеннолетнего лица на общение с родителем, проживающим отдельно, были надлежащим образом защищены.
Общую рамку прав несовершеннолетнего в указанной сфере в ряде статей устанавливает Конвенция о правах ребенка <2>. Так, ст. 9 Конвенции указывает, что государства-участники обеспечивают, чтобы ребенок не разлучался со своими родителями вопреки их желанию, за исключением случаев, когда компетентные органы, согласно судебному решению, определяют в соответствии с применимым законом и процедурами, что такое разлучение необходимо в наилучших интересах ребенка. Такое определение может оказаться необходимым в том или ином конкретном случае, например когда родители жестоко обращаются с ребенком или не заботятся о нем или когда родители проживают раздельно и необходимо принять решение относительно места проживания ребенка. Также данная статья указывает, что государства-участники уважают право ребенка, который разлучается с одним или обоими родителями, поддерживать на регулярной основе личные отношения и прямые контакты с обоими родителями, за исключением случая, когда это противоречит наилучшим интересам ребенка.
--------------------------------
<2> Принята Резолюцией 44/25 Генеральной Ассамблеи от 20 ноября 1989 г.

Статья 10 Конвенции провозглашает право ребенка и на общение с родителем, проживающим отдельно в другом государстве. Так, ребенок, родители которого проживают в различных государствах, имеет право поддерживать на регулярной основе, за исключением особых обстоятельств, личные отношения и прямые контакты с обоими родителями.
Нормы Конвенции находят выражение в отечественном законодательстве. Согласно ч. 2 ст. 54 Семейного кодекса Российской Федерации <3> (далее - СК РФ), каждый ребенок имеет право знать своих родителей, право на их заботу. Также ребенок имеет права на воспитание своими родителями. Статья 55 СК РФ устанавливает право ребенка на общение с обоими родителями. Причем расторжение брака родителей, признание его недействительным или раздельное проживание родителей не влияют на права ребенка. А в соответствии со ст. 61 СК РФ родители имеют равные права и несут равные обязанности в отношении своих детей. Согласно ч. 1 ст. 63 СК РФ родители имеют право воспитывать своих детей. Указанные нормы подразумевают, что родители осуществляют эти права независимо от того, проживают они с ребенком или нет.
--------------------------------
<3> См.: Семейный кодекс Российской Федерации от 29 декабря 1995 г. N 223-ФЗ // Российская газета. N 17. 1996. 27 янв.

Анализ Кодекса позволяет понять, что отдельно проживающий родитель не просто имеет право на общение с ребенком, участие в его воспитании, в решении вопросов получения ребенком образования, но и обязан это делать. Статья 66 СК РФ специально предусматривает нормы об осуществлении родительских прав родителем, проживающим отдельно от ребенка. Так, родитель, проживающий отдельно от ребенка, имеет права на общение с ребенком, участие в его воспитании и решении вопросов получения ребенком образования. В свою очередь, родитель, с которым проживает ребенок, не должен препятствовать общению ребенка с другим родителем, если такое общение не причиняет вреда физическому и психическому здоровью ребенка, его нравственному развитию.
Также Кодексом установлено, что родитель, проживающий отдельно от ребенка, имеет право на получение информации о своем ребенке из воспитательных учреждений, лечебных учреждений, учреждений социальной защиты населения и аналогичных организаций. В предоставлении информации может быть отказано только в случае наличия угрозы для жизни и здоровья ребенка со стороны родителя. Причем отказ в предоставлении информации может быть оспорен в судебном порядке.
Кодекс предоставляет родителям право самостоятельно решить вопрос относительно общения - они вправе заключить в письменной форме соглашение о порядке осуществления родительских прав родителем, проживающим отдельно от ребенка. Безусловно, действительно полное участие отдельно проживающего родителя в воспитании ребенка обеспечивается только желанием ребенка общаться с ним и готовностью второго родителя сотрудничать. В случае же, если родители не могут прийти к соглашению, спор разрешается судом с участием органа опеки и попечительства по требованию обоих родителей или одного из них.
При решении данного вопроса в судебном порядке суды на протяжении многих лет опираются на положения Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 мая 1998 г. N 10 "О применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей" (с изменениями от 6 февраля 2007 г.) <4>.
--------------------------------
<4> Российская газета. N 110. 1998. 10 июня.

Ключевое в определении порядка осуществления родительских прав родителем, проживающим отдельно от ребенка, - это определение порядка общения такого родителя с ребенком. Принимая решения по таким делам, суд должен указывать в резолютивной части время, место, продолжительность общения и подобную информацию, позволяющую понять, как именно будет проходить общение родителя с ребенком. При определении порядка общения родителя с ребенком суд должен принимать во внимание возраст ребенка, состояние его здоровья, привязанность к каждому из родителей и другие обстоятельства, способные оказать воздействие на физическое и психическое здоровье ребенка, на его нравственное развитие. Крайне важно для суда использовать возможность, предоставленную в ст. 57 СК РФ, о праве ребенка выражать свое мнение. Согласно положениям указанной статьи ребенок вправе выражать свое мнение при решении в семье любого вопроса, затрагивающего его интересы, а также быть заслушанным в ходе судебного разбирательства. Учет мнения ребенка, достигшего возраста десяти лет, обязателен, за исключением случаев, когда это противоречит его интересам. По рассматриваемой категории дел такое мнение ребенка не является руководящим для суда, однако, безусловно, суду не следует пренебрегать возможностью уточнить у несовершеннолетнего, каким образом ему самому хотелось бы встречаться со вторым родителем.
Требуется тщательная подготовка дела к судебному разбирательству, в период которой ключевая роль отводится органам опеки и попечительства, которые составляют заключение.
Однако большинство проблем возникает на этапе исполнения решений судов по таким делам.
Так, при расторжении брака гражданки Н. с гражданином Т. место жительства трех несовершеннолетних было определено с гражданином Т. Порядок общения, установленный судом, заключался в том, что Н. была вправе брать детей к себе на осенние, зимние, весенние школьные каникулы и часть летних каникул, а также приезжать в один из выходных дней еженедельно по месту жительства бывшего супруга для общения с детьми на протяжении 3 часов. Отметим, что расстояние места проживания Т. от места жительства Н. составляло более 100 км. Однако решение суда не исполнялось надлежащим образом по объективным причинам. Летом в городе, где проживала Н., стояла аномальная жаркая погода и смог, в связи с чем бывший супруг указал на крайнюю опасность ввоза детей в город летом. На осенних каникулах дети заболели и находились в тяжелом состоянии. На зимних каникулах дети также были больны. Таким образом, Н. не имела возможности общаться с детьми в том режиме, как это было установлено в решении суда. Т. же отказался дать ей возможность забирать детей к себе в другое время (например, в праздничные дни). Право на реальное осуществление родительских прав Н. было нарушено, равно как и право детей на общение, заботу и воспитание со стороны обоих (а не только одного из) родителей. Подобная ситуация - лишь один из примеров затруднений в реализации порядка общения, установленного судом.
В связи с этим судам целесообразно устанавливать данный порядок очень подробно, указывая, какие замещающие возможности появляются у стороны, если в период, установленный судом, общение с ребенком невозможно. В противном случае пострадавшая сторона будет вновь и вновь вынуждена обращаться в суд за изменением порядка осуществления своих родительских прав.
Очевидно, что приоритетным является добровольное исполнение должником исполнительного документа. Согласно ст. 30 Федерального закона "Об исполнительном производстве" <5> (далее - Закон) судебный пристав-исполнитель в постановлении о возбуждении исполнительного производства устанавливает срок для добровольного исполнения должником содержащихся в исполнительном документе требований и предупреждает должника о принудительном исполнении указанных требований по истечении срока для добровольного исполнения. Однако срок для добровольного исполнения не может превышать пять дней со дня получения должником постановления о возбуждении исполнительного производства. Несмотря на то что стороны не смогли согласовать добровольно возможность участия второго родителя в жизни ребенка ранее, судебному приставу целесообразно разъяснить должнику приоритетность добровольного исполнения, указать на то, что принудительный порядок исполнения может негативно повлиять на ребенка и нанести ему серьезную психическую травму.
--------------------------------
<5> См.: Федеральный закон от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" // Российская газета. N 223. 2007. 6 окт.

Далее, до принудительного исполнения решения судебный пристав-исполнитель может применить к должнику установленные законом меры ответственности. Так, согласно ст. 105 Закона в случаях неисполнения должником требований, содержащихся в исполнительном документе, в срок, установленный для добровольного исполнения, а также неисполнения им исполнительного документа, подлежащего немедленному исполнению, в течение суток с момента получения копии постановления судебного пристава-исполнителя о возбуждении исполнительного производства судебный пристав-исполнитель выносит постановление о взыскании исполнительского сбора и устанавливает должнику новый срок для исполнения.
При неисполнении должником требований, содержащихся в исполнительном документе, без уважительных причин во вновь установленный срок судебный пристав-исполнитель применяет к должнику штраф, установленный Кодексом РФ об административных правонарушениях, и устанавливает новый срок для исполнения. Размер первичного штрафа составляет согласно ст. 17.15 <6> Кодекса РФ об административных правонарушениях от 1000 до 1500 рублей (для граждан). Неисполнение же должником требования в новый срок, установленный судебным приставом-исполнителем уже после наложения штрафа, однократно влечет наложение нового штрафа от 2000 до 2500 рублей.
--------------------------------
<6> См.: Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. N 195-ФЗ (принят ГД ФС РФ 20 декабря 2001 г.) (в ред. от 29 декабря 2010 г., с изм. и доп., вступающими в силу с 27 января 2011 г.).

После вынесения постановления о возбуждении исполнительного производства с предупреждением обо всех последствиях неисполнения требования исполнительного документа судебный пристав-исполнитель должен тщательно проверить причины неисполнения и, убедившись, что они являются неуважительными, принудительно исполнить исполнительный документ.
Удостоверившись в уважительности причин неисполнения, судебный пристав-исполнитель вправе постановлением отложить принудительное исполнение по заявлению взыскателя или по собственной инициативе до момента исчезновения причин, препятствующих общению ребенка со взыскателем, но на срок не более десяти дней (п. 1 ст. 38 Закона). Если данные обстоятельства будут иметь заведомо длительный характер, судебный пристав-исполнитель должен обратиться в суд с заявлением об отсрочке исполнения. В этом случае согласно п. 2 ст. 37 Закона в течение срока, установленного судом, исполнительные действия не будут совершаться.
Порядок общения взыскателя с ребенком может быть определен судом различным образом.
Первой моделью является установление возможности встреч взыскателя с ребенком в присутствии должника по месту жительства ребенка и должника. В этом случае становится важным обеспечение доступа взыскателю к месту нахождения ребенка у должника. Зачастую должник, отказывая взыскателю во встрече с ребенком, ссылается на болезнь ребенка (как и в приведенном ранее примере). Отметим, что при первой модели определения порядка осуществления родительских прав родителя, проживающего отдельно, исполнение в ряде случаев допустимо и в ситуации, когда ребенок болеет. Действительно, посещение больного (взрослого или ребенка) близким человеком с большой вероятностью окажет позитивное воздействие. Внимание, забота, беспокойство о больном со стороны второго родителя, возможность видеть его, беседовать с ним могут благоприятно сказаться на выздоровлении. В то же время, если между ребенком и родителем нет взаимопонимания и отношения поверхностные либо напряженные, такое посещение может стать фактором, осложнившим состояние ребенка.
Если подтвердить болезнь ребенка можно, запросив у должника соответствующую справку от лечащего врача, то определить возможный положительный или отрицательный эффект от встречи можно только с помощью специалиста. Целесообразным является привлечение педагогов-психологов различных государственных и муниципальных учреждений, находящихся на территории. Это могут быть центры диагностики и консультирования, центры психолого-педагогической реабилитации и коррекции, центры помощи семье и детям и т.д. Организовать приглашение специалиста должен орган опеки и попечительства по месту исполнения исполнительного документа.
Таким образом, органы опеки и попечительства должны активно привлекаться к процессу исполнительного производства по рассматриваемой категории дел.
Вторая модель обеспечения родительских прав для родителя, проживающего отдельно, предполагает передачу ребенка взыскателю на время, например на период каникул, на выходные и праздничные дни или даже на несколько часов в течение дня. Здесь судебный пристав должен проконтролировать передачу ребенка взыскателю в установленное время. Представляется, что в случае сопротивления должника исполнению здесь аналогично производству по отобранию ребенка судебному приставу целесообразно привлекать орган опеки и попечительства, а также органы внутренних дел.
Однако весьма часто имеет место смешанная модель осуществления родительских прав родителем, проживающим отдельно, т.е. и возможность посещения ребенка по месту жительства, и возможность взять ребенка к себе.
В рассматриваемых случаях важен также и контроль за соблюдением прав должника. Взыскатель должен своевременно покинуть помещение, где происходила встреча с ребенком, своевременно возвратить ребенка должнику, если ребенок был вывезен на время общения вне места жительства.
В ситуации, когда ребенок категорически не желает встречаться с родителем, проживающим отдельно, принудительное исполнение недопустимо и в интересах ребенка следует окончить исполнительное производство и возвратить исполнительный документ должнику до изменения ситуации. В этой связи крайне важно установление того, сам ли ребенок отказывается от общения и встреч либо должник. В этой ситуации также важно привлечение специалистов - педагогов-психологов.
При учинении должником препятствий исполнению решения суда целесообразно разъяснить возможные последствия такой позиции. Так, согласно ч. 3 ст. 66 СК РФ при злостном невыполнении решения суда суд по требованию родителя, проживающего отдельно от ребенка, может вынести решение о передаче ему ребенка исходя из интересов ребенка и с учетом его мнения. Если же причинение препятствий продолжается, то разумно разъяснить взыскателю его право на обращение в суд с иском о передаче ему ребенка. Злостность в данном случае подразумевает неисполнение после предупреждения, сделанного должнику в письменном виде. Таким образом, определяющим будет являться не продолжительность периода времени, в течение которого должник не имеет доступа к собственному ребенку, а наличие письменно оформленного предупреждения судебного исполнителя.
Анализ рассматриваемой темы позволяет сделать ряд выводов.
1. На сегодняшний день в России миллионы детей проживают в разведенных семьях, большинство браков в России на сегодняшний день заканчивается разводом. Проблематика осуществления бывшими супругами родительских прав приобретает высокую актуальность и требует дальнейшей научной разработки.
2. Механизм осуществления родительских прав родителем, проживающим отдельно, на сегодняшний день оказывается малоэффективным, когда другой родитель активно препятствует исполнению решения суда, поэтому исполнительное производство по данной категории дел нуждается в четкой регламентации и совершенствовании.
3. Необходимо разработать методические рекомендации по организации исполнительного производства по делам об обеспечении осуществления родительских прав отдельно проживающего родителя, закрепляющие порядок действий судебного пристава-исполнителя при проведении данного вида исполнительного производства, а также взаимодействие судебного пристава-исполнителя с необходимыми органами и организациями.

Базовая для юриспруденции категория "правоотношение" практически не исследуется в современной науке жилищного права. В большей части учебной литературы также отсутствует раскрытие и освещение данного вопроса. Представляется, что основная сложность заключается даже не в многогранности и многоаспектности проблемы правоотношения в целом, а в отсутствии четких подходов к понятию жилищного правоотношения.
Изложение проблем, связанных с жилищным правоотношением, в настоящее время происходит в двух основных направлениях.
1. Характеристика жилищного правоотношения в качестве комплексной категории. Придерживаясь позиции о комплексности жилищного права, следует говорить и о комплексности жилищного правоотношения, что последовательно отстаивает, например, Ю.К. Толстой <1>.
--------------------------------
<1> См.: Толстой Ю.К. Жилищное право: Учеб. М.: ТК "Велби"; Проспект, 2007. С. 35 - 40.

Проблема данного направления для исследования заключается в том, что в основу такой комплексности положен лишь объект - жилое помещение. Ученые, придерживающиеся данного направления, ограничивают жилищное правоотношение теми правами и обязанностями, которые поименованы в основном источнике жилищного законодательства. Не объясняется в этом случае несколько моментов.
Во-первых, отправной точкой для определения содержания жилищного правоотношения выступает текст ЖК РФ, что не представляется обоснованным. Основываясь на нем, исследователи выделяют гражданское и административное жилищное правоотношение. Вероятно, что ситуация должна быть обратной. Науке необходимо выработать продуманный перечень жилищных отношений, требующих особого правового регулирования, и, исходя из него, определить истинное содержание жилищного правоотношения.
Во-вторых, нет обоснования позиции о границах комплексного правоотношения. Исходя из такого понимания, вполне возможно говорить об уголовных, налоговых и иных подобных жилищных правоотношениях.
Одной из особенностей жилищных отношений, которая могла бы быть положена в основу для объяснения их специфичности, а также необходимости особого правового регулирования, выступает вынужденность участия в них. Такая черта может быть представлена с двух позиций: с физиологических позиций (в необходимости обладать жильем для выживания) и с объективных позиций (ограниченность жилищного фонда (как следствие - проживание в жилом помещении нескольких лиц) и преобладание многоквартирных домов). Для публичных органов вынужденность выражается в обеспечении жилыми помещениями социально незащищенных лиц.
2. Рассмотрение жилищного правоотношения как разновидности гражданского правоотношения.
В этом случае трудно найти обоснование: а) необходимости кодификации жилищного законодательства; б) наличия в составе жилищных правоотношений публичных субъективных прав и обязанностей.
В случае отстаивания указанной позиции ученые вынуждены прибегать к конструкции: "собственно жилищное отношение", "жилищное отношение как таковое". Остальные отношения, которые к ним не относятся, но оказывающие принципиальное влияние на жилищное правоотношение, называются отношениями, которые "находятся в особой взаимосвязи" (об отношениях собственности), "примыкают к жилищным" (о коммунальных, организационных, трудовых), прямо или косвенно связаны с жилищными <2>.
--------------------------------
<2> См., например: Красавчиков О.А. Основы жилищного законодательства: предмет регулирования и юридическая природа // Основы советского жилищного законодательства: Межвуз. сб. науч. тр. Свердловск: УрГУ, 1981. С. 12, 17, 19.

Представляется, что в настоящее время назрела необходимость вычленения и обоснования самостоятельного существования жилищных правоотношений по иным критериям.
Уровень объекта, безусловно, необходимо учитывать в первую очередь, но он позволяет лишь отграничить правоотношения, возникающие по поводу жилых помещений, от иных видов правоотношений.
Учет состава субъектов жилищных правоотношений позволяет вычленить особенности участия публичных органов в отношениях по поводу жилых помещений. Данные правоотношения стоит считать жилищными, если: а) они являются отражением общественных отношений, являющихся следствием исполнения конституционно закрепленных положений о социальной защите отдельных категорий граждан путем решения их жилищных проблем; б) эти отношения возникают в связи со значимостью объекта в масштабах отдельной личности и государства, что заставляет последнего устанавливать определенные ограничения применительно к его использованию.
Особое содержание жилищных правоотношений должно выражаться в особых субъективных правах и обязанностях.
Как представляется, специфика субъективных жилищных прав может быть обнаружена в нетипичности соответствующих конструкций субъективных прав, которые характерны для базовых отраслей права, позволяющие отграничивать права (гражданские и административные), возникающие в жилищной сфере, от жилищных прав.
Базовые для частных и публичных прав отличия назвал И.А. Покровский, который указал, что в отношении отраслей публичного права предоставляемые государством права "имеют в то же самое время и характер обязанностей", а применительно к гражданскому праву "гражданские права есть суть только права, а не обязанности: субъект, которому они принадлежат, волен ими воспользоваться, но волен и не воспользоваться; неосуществление права не составляет никакого правонарушения" <3>.
--------------------------------
<3> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. 3-е изд., стереотип. М., 2001. С. 38, 40.

Таким образом, нетипичность жилищных прав проявляется в следующем. Для гражданских прав на жилое помещение таким исключением являются те права, в которых возможность выступает в качестве одноименной обязанности (право требовать предоставления коммунальных услуг - обязанность поддерживать помещение в надлежащем состоянии путем обеспечения его минимально необходимыми для функционирования услугами, право участвовать в управлении многоквартирным домом - обязанность участвовать в управлении); нереализация возможности, включаемой в содержание субъективного права, влечет наступление иных негативных последствий (в частности, неосуществление возможности проживания сопряжено с негативным последствием в виде прекращения данного субъективного права).
Для публичных прав такая нетипичность выражается в том, что предоставляемые права не являются одновременно обязанностью управомоченного и отсутствие их реализации не влечет наступления публичной ответственности и возможности понуждения к совершению данных действий (постановка на учет).
Обозначенные особенности позволяют выделить права, которые следует считать жилищными:
- права лиц в связи с установлением пределов соответствующего субъективного гражданского права на жилое помещение (субъективные публичные жилищные права, являющиеся результатом введения законодательных требований по реализации возможностей, составляющих содержание субъективных прав на жилые помещения и требующие согласования/разрешения на их осуществление от публичных органов);
- права лиц, предоставляющие возможность владеть, пользоваться и распоряжаться жилым помещением, но только в том случае, если неосуществление возможности проживания может повлечь прекращение данного субъективного права; а отсутствие реализации иных возможностей может влечь иные негативные последствия (подчиниться решению общего собрания, понуждение к приведению помещения в надлежащее состояние);
- права лиц, в содержание которых входят дополнительные возможности, являющиеся следствием проживания лица в жилом помещении;
- права лиц, являющиеся следствием отраслевого урегулирования конституционных положений о гарантированности права на жилище (публичные субъективные права, связанные с постановкой на учет).
Таким образом, остальные права, так или иначе связанные с жилыми помещениями, уже можно классифицировать на гражданские, административные и иные права, поскольку они могут претендовать на приставку "жилищные", но только в том смысле, что возникают по поводу жилого помещения. Для удобства терминологии предлагается различать понятия "субъективные права в жилищной сфере" (куда могут быть отнесены любые права, так или иначе связанные с данным объектом) и "субъективные жилищные права" (к которым следует относить лишь указанные выше группы прав).
Представляется, что изложенный выше подход к определению содержания жилищного правоотношения позволит отграничить жилищное правоотношение от иных правоотношений по поводу жилого помещения, а в дальнейшем и более четко определить границы категорий "жилищное право" и "жилищное законодательство".

Несмотря на меняющиеся общественно-политические условия, для России жилищная проблема является постоянной или, как еще ее называют, перманентной. Поэтому в условиях, когда развитию ипотеки, несмотря на проявления кризисных явлений, уделяется значительное внимание как со стороны органов управления государства, так и со стороны рынка, единственным способом решения жилищного вопроса является ипотека с привлечением средств населения. В этих условиях возможность получения ипотечного кредита - один из самых животрепещущих вопросов современности. Нельзя не отметить, что в процессе ипотечного жилищного кредитования принимают участие многие субъекты: заемщики, кредиторы, продавцы жилья, риелторские компании, инвесторы, страховые компании, оценщики и т.д. Подобная множественность субъектов ипотечного кредитования объясняется множественностью договорных связей, возникающих в процессе кредитования <1>.
--------------------------------
<1> Кожина Ю.А. Ответственность залогодателя и залогодержателя при ипотечных кредитных правоотношениях // Правовые вопросы недвижимости. 2008. N 1. С. 38.

Ипотечное правоотношение характеризуется волевым отношением не только потому, что его возникновение зависит от воли государства, выраженной в правовых нормах, но и потому, что оно всегда устанавливается по воле самих участников правоотношений, которые "выступают в качестве носителей взаимных субъективных прав и обязанностей".
В договоре об ипотеке сторонами выступают залогодержатель и залогодатель. В качестве залогодержателя может выступать только кредитор по обеспеченному залогом основному обязательству. На это прямо указывает ст. 334 ГК РФ <2>. Совпадение в одном лице кредитора по основному обязательству, обеспеченному ипотекой, и залогодержателя вытекает из самой конструкции залога как способа обеспечения исполнения обязательства. Гражданский кодекс РФ последовательно придерживается данного принципа. Залогодержателем может быть как физическое, так и юридическое лицо.
--------------------------------
<2> Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 1994. N 32. Ст. 3301.

Основное право залогодержателя содержится уже в определении ст. 1 Закона об ипотеке: получение удовлетворения своего денежного требования к должнику по обеспеченному ипотекой обязательству из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами <3>. Необходимо точно запомнить, что заложенное имущество в случае неисполнения основного обязательства не переходит в собственность кредитора-залогодержателя. Помимо суммы долга, ипотека обеспечивает залогодержателю возмещение убытков и неустойки в виде штрафа или пени (в случае неисполнения, просрочки исполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства), проценты за неправомерное пользование чужими денежными средствами при основном обязательстве, возмещение судебных издержек и иных расходов, вызванных обращением взыскания на заложенное имущество и его реализацию.
--------------------------------
<3> Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)" от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 1998. N 29. Ст. 3400.

В соответствии со ст. 13 Закона об ипотеке права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору ипотеки могут быть удостоверены закладной. Закладная представляет собой именную ценную бумагу, удостоверяющую следующие права ее законного владельца: право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, без представления других доказательств существования этого обязательства; право залога на имущество, обремененное ипотекой.
Таким образом, законный владелец закладной вправе требовать исполнения денежного обязательства, предъявив лишь данную ценную бумагу, не подтверждая иными документами наличие обязательства, а также может подтвердить свое право залога на предмет ипотеки.
Если иное не установлено Законом, то закладной могут быть удостоверены права по обеспеченному ипотекой обязательству как по договору, так и по ипотеке в силу закона.
Закладная является именной неэмиссионной ценной бумагой, передача прав по которой осуществляется путем заключения сделки в простой письменной форме, результатом которой является цессия. При совершении такой сделки лицо, передающее право, совершает на закладной отметку о новом владельце. При этом запрет на последующую передачу закладной другим лицам ничтожен.
Закладная составляется залогодателем, а если он является третьим лицом, тогда и должником. Новеллой является то, что закладная выдается залогодержателю в течение одного дня с момента обращения в государственный орган регистрации. Залогодержатель вправе потребовать зарегистрировать его в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.
Другой стороной, участвующей в договоре ипотеки, является залогодатель. Залогодателем может быть как сам должник по обязательству, так и третье лицо, не участвующее в этом обязательстве. В качестве залогодателя может выступать как физическое лицо, так и юридическое. Им может быть как сам должник по основному обязательству, так и третье лицо, поскольку Закон не запрещает собственнику имущества обеспечить им в качестве залога обязательство третьего лица. Основное требование, предъявляемое законодательством к залогодателю, - быть собственником имущества, которое передается в ипотеку, либо владеть им на праве хозяйственного ведения. Данное требование является необходимым. Поскольку ипотека предполагает принципиальную возможность продажи предмета договора, то устанавливать залог может только лицо, у которого есть право распоряжения соответствующим имуществом и возможность продажи заложенного имущества.
В настоящее время в связи с использованием на практике системы кредитования физических лиц для приобретения ими жилых помещений под залог соответствующей недвижимости у правоприменителей возникает большое количество вопросов.
В частности, сегодня распространена ситуация, когда супруги, выступая в качестве заемщиков по кредитному договору или договору займа, покупают жилое помещение, например квартиру, в общую долевую собственность. При этом собственниками квартиры выступают не только сами супруги, но и их несовершеннолетний ребенок. Таким образом, одним из участников общей долевой собственности на квартиру становится лицо, не заключавшее кредитный договор либо договор займа. В середине декабря 2008 г. Верховный Суд России отменил необходимость наличия согласия органов опеки при проведении сделок с квартирами, где зарегистрирован несовершеннолетний жилец <4>. Решением Верховного Суда частично признан недействующим абз. 3 п. 8 Инструкции о порядке государственной регистрации договоров купли-продажи жилых помещений, утвержденной Минюстом 6 августа 2001 г. Этот абзац Инструкции был признан противоречащим ст. 282 ГК РФ, из которого требование о разрешении органов опеки было исключено еще в 2004 г. Но в решении суда отмечалось, что оно не распространяется на случаи, когда ребенок является собственником жилья.
--------------------------------
<4> Решение Верховного Суда РФ "О признании частично недействующим абзаца третьего пункта 8 Инструкции о порядке государственной регистрации договоров купли-продажи и перехода права собственности на жилые помещения, утв. Приказом Минюста РФ от 6 августа 2001 г. N 233" от 15 декабря 2008 г. N ГКПИ08-2069 // СПС "КонсультантПлюс".

Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, производит в указанной ситуации государственную регистрацию залога в силу закона независимо от того, что среди собственников есть лица, не заключавшие кредитный договор или договор займа. Согласия органа опеки и попечительства для регистрации ипотеки регистрирующий орган не требует. Согласно п. 3 ст. 334 ГК РФ залог может возникнуть как в силу договора, так и на основании закона. В последнем случае для возникновения залога должны наступить указанные в законе обстоятельства, а в самом нормативном акте должно быть предусмотрено: 1) какое имущество признается находящимся в залоге и 2) исполнение какого обязательства будет обеспечиваться залогом.
В п. 1 ст. 77 Закона об ипотеке установлено, что предметом залога применительно к рассматриваемой ситуации выступают жилой дом или квартира, приобретенные или построенные полностью либо частично с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на приобретение или строительство жилого дома или квартиры. Основное обязательство, исполнение которого в этом случае обеспечивается залогом, - обязательство по соответствующему кредитному договору или договору целевого займа. Названное имущество будет считаться находящимся в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру. Из смысла закона следует, что именно заемщик должен быть собственником предмета залога, а следовательно, и залогодателем в правоотношении по залогу жилого помещения.
Правовой анализ п. 1 ст. 77 Закона об ипотеке позволяет сделать вывод и о том, что для возникновения залога в силу закона по рассматриваемым правилам предмет залога может быть приобретен и в общую долевую собственность нескольких лиц, если они выступают в качестве созаемщиков по кредитному договору или договору целевого займа. Во всех остальных случаях, когда приобретенные с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа жилой дом или квартира поступают в общую долевую собственность нескольких лиц, хотя бы одно из которых не является заемщиком по соответствующему кредитному договору или договору целевого займа, залог в силу закона по правилам ст. 77 Закона об ипотеке возникнуть не может. В таких ситуациях основанием для возникновения залога может быть лишь договор о залоге, заключенный с участием всех собственников жилого помещения. При ином толковании этой нормы создавалось бы положение, когда собственники квартиры или жилого дома, не выступавшие заемщиками и не принимавшие на себя никаких обязательств перед банком, автоматически вынуждены были бы за счет своего имущества обеспечивать исполнение обязательства должника, а следовательно, и нести риск утраты права собственности на это имущество.
Вместе с тем для возникновения залога как в силу закона, так и в силу договора всегда необходимо проявление воли залогодателя и совершение им действий, порождающих в конечном счете обеспечительное обязательство. Анализ предусмотренных законом случаев возникновения залога в силу закона (например, установленных в ст. 488, 489, 587 ГК РФ) позволяет утверждать, что:
- помимо воли лица залог в соответствующих ситуациях не возникает. Субъект, вступая в отношения с контрагентом - будущим кредитором по основному обязательству и залогодержателем в залоговом правоотношении, фактически выражает свое согласие с появлением в последующем залога при наступлении указанных в законе обстоятельств;
- залогодателем во всех рассматриваемых случаях по закону является сам должник в основном обязательстве. Именно он состоит в отношениях с кредитором и принимает на себя определенные обязанности.
В процессе исследования поставленной проблемы возник вопрос и о возможности расширительного толкования п. 1 ст. 77 Закона об ипотеке, распространив его на залог доли лица в праве общей долевой собственности на жилой дом или квартиру. Анализ правовых норм, регулирующих отношения в сфере возникновения и прекращения прав на недвижимое имущество, совершения сделок с недвижимостью, а также изучение правоприменительной практики позволяют сделать вывод о том, что правила о госрегистрации распространяются на доли в праве общей долевой собственности на недвижимое имущество, если законодательством для этих случаев не установлены иные правила. В этой связи возможно применение по аналогии положений п. 1 ст. 77 Закона об ипотеке к случаям, когда кредит или целевой заем был предоставлен лицу для приобретения доли в праве общей долевой собственности на жилой дом или квартиру. С момента государственной регистрации права лица на приобретенную долю она будет считаться находящейся в залоге в силу закона.
Действующее гражданское законодательство РФ не запрещает несовершеннолетнему при соблюдении определенных правил выступать в качестве заемщика или одного из заемщиков по кредитному договору либо договору целевого займа. Если такая сделка совершается, то жилое помещение в силу п. 1 ст. 77 Закона об ипотеке становится предметом залога с момента государственной регистрации права собственности заемщика либо всех заемщиков на жилой дом или квартиру. Совершение этой сделки (кредитного договора, договора целевого займа) приводит в последующем к обременению приобретаемого несовершеннолетним имущества, что затем может повлечь реализацию этого имущества. В таких ситуациях в законодательстве установлены специальные механизмы контроля, призванные защитить интересы несовершеннолетнего. Одним из таких механизмов выступает необходимость получения согласия органа опеки и попечительства на обременение имущества несовершеннолетнего.

Если имущество умершего гражданина оказалось выморочным, ответственность по долгам наследодателя может возлагаться на Российскую Федерацию и на муниципальное образование (город федерального значения). Ряд важных вопросов, относящихся к наследованию, в настоящее время остается неурегулированным на уровне закона. Прежде всего пробел в законодательстве связан с отсутствием закона о порядке учета и наследования выморочного имущества, переходящего в порядке наследования в собственность РФ, а также о порядке передачи его в собственность муниципальных образований, необходимость принятия которого предусмотрена п. 3 ст. 1151 ГК РФ.
В отсутствие такого специального закона отдельные вопросы, связанные с наследованием выморочного имущества, регулируются, во-первых, нормативными актами, принятыми еще в СССР <1>, во-вторых, разъяснения содержатся в Методических рекомендациях, утвержденных Федеральной нотариальной палатой <2>, в-третьих, есть ряд писем федеральных органов исполнительной власти <3>. Органы местного самоуправления самостоятельно разрабатывают положения о порядке принятия, учета и передачи в муниципальную собственность выморочного имущества в виде жилых помещений <4>.
--------------------------------
<1> Инструкция Минфина СССР от 19 декабря 1984 г. N 185 "О порядке учета, оценки и реализации конфискованного, бесхозяйного имущества, имущества, перешедшего по праву наследования к государству, и кладов"; Положение о порядке учета, оценки и реализации выморочного имущества, утверждено Постановлением Совмина СССР от 29 июня 1984 г. N 683.
<2> Методические рекомендации по оформлению наследственных прав, утверждены решением Правления Федеральной нотариальной палаты, Протокол N 02/07 от 27 - 28 февраля 2007 г.; Методические рекомендации по оформлению наследственных прав, утверждены решением Правления Федеральной нотариальной палаты 28 февраля 2006 г.
<3> Письмо Федеральной налоговой службы РФ от 4 декабря 2008 г. N ШС-6-3/892 "О выморочном имуществе"; письмо Минфина РФ от 21 июня 2006 г. N 08-01-02/6-27 "О порядке применения Инструкции Минфина СССР от 19 декабря 1984 г. N 184".
<4> См., в частности: решение Совета депутатов городского округа Ивантеевка Московской области от 18 февраля 2010 г. N 128/15 "О принятии Положения "Порядок принятия, учета и передачи в собственность городского округа "Город Ивантеевка Московской области" выморочного имущества в виде жилых помещений по наследству"; решение Совета депутатов городского поселения Павловский Посад Павлово-Посадского муниципального района Московской области от 26 марта 2009 г. N 140/38 "Об утверждении Положения о порядке принятия, учета и передачи в собственность городского поселения Павловский Посад выморочного имущества, переходящего по наследству".

Правовой режим объекта гражданских прав в самом общем виде представляет собой правовую характеристику этого объекта.
В настоящей статье мы остановимся на двух наиболее существенных особенностях правового режима жилого помещения, которые определяют весь "облик" правового режима жилого помещения.
Первая особенность заключается в том, что правовой режим жилого помещения построен по принципу единства и дифференциации. Единство заключается в наличии определенной группы предписаний, регулирующих общественные отношения, возникающие по поводу жилых помещений как объектов гражданских прав. Обособление этих предписаний обусловлено характером регулируемых общественных отношений. В то же время правовой режим жилого помещения дифференцируется в зависимости от вида жилого помещения.
Жилое помещение является частью, составным элементом системы объектов гражданских прав. Жилое помещение относится к группе материальных объектов, вещей, объектов недвижимости, помещений. Соответственно и правовой режим жилого помещения будет складываться из правовой характеристики этих объектов. Так, жилые помещения являются недвижимым имуществом (ст. 15 Жилищного кодекса Российской Федерации <1> (далее - ЖК РФ)), следовательно, на него распространяются правила, установленные в отношении недвижимых вещей, в частности необходимость государственной регистрации права на жилое помещение. Приобретение права собственности на жилое помещение по приобретательной давности осуществляется в порядке, установленном для недвижимого имущества.
--------------------------------
<1> Жилищный кодекс Российской Федерации от 29 декабря 2004 г. N 188-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 14.

Особенности правового режима помещения связаны с его расположением - внутри здания. Так, собственнику помещения, жилого и нежилого, в многоквартирном доме принадлежит доля в праве общей долевой собственности на общее имущество этого дома <2>. Правовой режим помещения, нежилого помещения в частности, нуждается в более детальном регулировании, что учтено в Концепции развития гражданского законодательства РФ <3>. В ней предлагается дополнить главу о праве собственности на жилые помещения положениями о нежилых помещениях

Нормы о завещательных распоряжениях правами на денежные средства в банке появились еще в советском законодательстве. В соответствии со ст. 561 Гражданского кодекса РСФСР <1> граждане, имеющие вклады в государственных трудовых сберегательных кассах или в Государственном банке СССР, имеют право сделать распоряжение сберегательной кассе или банку о выдаче вклада в случае смерти любому лицу или государству. В этих случаях вклад не входит в состав наследственного имущества и на него не распространяются правила о наследовании.
--------------------------------
<1> Кодификация российского гражданского права: Свод законов гражданских Российской империи, проект Гражданского уложения российской империи, Гражданский кодекс РСФСР 1922 г., Гражданский кодекс РСФСР 1964 г. Екатеринбург: Изд-во Института частного права, 2003. С. 921.

Нельзя сказать, что эта норма уже стала достоянием истории. В некоторых случаях она продолжает действовать и в настоящее время. В соответствии со ст. 8.1 Федерального закона от 26 ноября 2001 г. N 147-ФЗ "О введении в действие части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации" <2>, если до введения в действие части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации вкладчиком в соответствии со ст. 561 Гражданского кодекса РСФСР было сделано распоряжение о выдаче вклада в случае своей смерти, находящиеся на данном вкладе денежные средства не входят в состав наследственного имущества и на порядок и условия их выдачи не распространяются нормы раздела V "Наследственное право" части третьей Гражданского кодекса. В случае смерти вкладчика выдача таких денежных средств лицу, указанному в распоряжении, осуществляется банком на основании документов, удостоверяющих факт смерти вкладчика.
--------------------------------