Юридические услуги, адвокат, закон, юрист, суд, консультация, развод

В настоящей публикации автор отмечает, что развитие законодательства должно идти в направлении определения характера и степени, вида и размера вреда, причиненного преступлением, его критериев и порядка компенсации.
Положения, относящиеся к возмещению вреда, причиненного преступлением, должны быть сведены в одну главу Общей части УПК РФ: в нее следует включить действующие ст. ст. 44, 54, 115 УПК РФ. Глава УПК должна носить наименование: "Возмещение вреда, причиненного преступлением". Кроме названных статей, в нее должны войти правовые понятия вреда, причиненного преступлением, включая физический, имущественный (экономический) и моральный вред; а также понятие и способы возмещения (компенсации) вреда, причиненного преступлением.
В современных условиях развития правового государства и свободного гражданского общества одним из приоритетных направлений уголовной политики должно стать создание надежного механизма защиты прав и свобод человека и гражданина. И.А. Петин справедливо замечает, что единственным основополагающим основанием для возникновения и существования права наказания является причинение преступного вреда как основополагающий признак преступления <1>.
--------------------------------
<1> См.: Петин И.А. Преступный вред как системообразующий элемент основ права наказания // Российский следователь. 2008. N 4.

На сегодняшний день потерпевшие, в особенности пострадавшие граждане, стали активно предъявлять гражданские иски о возмещении причиненного им в результате совершения преступлений материального и морального вреда. Потерпевшие тратят немалые средства на лечение, услуги адвокатов, обеспечение собственной безопасности, компенсацию похищенного имущества и т.п. Однако по большей части преступники не могут и не хотят полностью компенсировать нанесенный ими материальный ущерб. На наш взгляд, одной из целей современной уголовной политики должна стать выработка и реализация эффективных мер по защите прав и интересов потерпевших от преступных посягательств. Одним из направлений такой работы может стать совершенствование уголовно-процессуального законодательства.
Согласно ст. 42 УПК РФ основанием для признания физического лица потерпевшим является факт причинения ему преступлением физического, имущественного, морального вреда.
Физический вред состоит в расстройстве здоровья, причинении телесных повреждений, физических и психических страданий.
Имущественным вредом является хищение имущества, повреждение и уничтожение материальных ценностей.
Моральный вред состоит в нравственных или физических страданиях (например, оскорблении, унижении, возникновении чувства ущербности, дискомфортном состоянии, физической боли), испытываемых (переживаемых, претерпеваемых) потерпевшим в результате совершенного против него противоправного деяния. При определении размера компенсации морального вреда (в соответствии со ст. ст. 151, 1099, 1100, 1101 ГК РФ) необходимо учитывать: характер причиненных потерпевшему физических и нравственных страданий, связанных с его индивидуальными особенностями; степень вины подсудимого; материальное положение подсудимого; другие конкретные обстоятельства дела, влияющие на решение по иску.
УПК РФ признает потерпевшим не только физическое, но и юридическое лицо. Основанием для признания юридического лица потерпевшим является факт причинения преступлением вреда его имуществу и деловой репутации.
В соответствии со ст. ст. 42, 44 УПК РФ потерпевший имеет право на возмещение имущественного вреда, причиненного преступлением, путем предъявления гражданского иска. Кроме того, потерпевший вправе также предъявить гражданский иск о компенсации в денежной форме морального вреда независимо от возмещения имущественного вреда.
Возмещение вреда, причиненного в результате преступления, осуществляется на стадиях:
1) возбуждения уголовного дела;
2) предварительного расследования;
3) в судебном разбирательстве;
4) при исполнении приговора.
Если вред не возмещен добровольно, необходимо принять активные меры к своевременному аресту имущества. Практика показывает, что арестованное имущество:
а) хранится в месте производства следствия - 32%;
б) сдано в финансовые органы - 4%;
в) хранится у обвиняемого - 25%;
г) хранится у потерпевшего - 52%.
На наш взгляд, хранение арестованного имущества у обвиняемого недопустимо, так как не исключен вариант его подмены на менее ценное при наличии его внешней оболочки (например, корпуса видео-, аудиоаппаратуры).
Возмещение вреда, причиненного преступлением, возможно только в результате установления по делу лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого. По уголовному делу, по которому лицо, подлежащее привлечению в качестве обвиняемого, не установлено, компенсацию вреда потерпевшему получить невозможно. Вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред (ч. 1 ст. 1064 ГК РФ).
Если лицо, подлежащее привлечению в качестве обвиняемого, установлено, то возможны следующие способы возмещения вреда.
1. Добровольное возмещение вреда. Подозреваемый (обвиняемый) может проявить инициативу и возместить потерпевшему вред, причиненный преступлением: вернуть похищенное, восстановить поврежденное имущество, предоставить новое имущество взамен утраченного. Возможна и денежная компенсация.
Следователь должен разъяснить обвиняемому (подозреваемому):
а) возмещение причиненного ущерба или иное заглаживание вреда, причиненного преступлением небольшой или средней тяжести, если лицо впервые совершило преступление, создает основания для освобождения от уголовной ответственности и прекращения уголовного дела (ст. 75 УК РФ, ст. ст. 25 и 28 УПК РФ);
б) по другим категориям преступлений добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему, рассматриваются как обстоятельство, смягчающее наказание (ст. 61 УК РФ).
Желание обвиняемого возместить причиненный вред должно быть отражено в протоколе его допроса. К делу приобщается расписка потерпевшего о том, что вред ему возмещен и материальных претензий к обвиняемому он не имеет. Также добровольно может быть возмещен материальный ущерб, причиненный юридическому лицу.
Следует, однако, учесть, что предмет преступления является вещественным доказательством по делу, в связи с чем до окончания производства по делу его возврат нежелателен (ст. ст. 81 и 82 УПК РФ). Допускается передача вещественного доказательства на ответственное хранение владельцу, но предварительно необходимо произвести все необходимые действия:
составить постановление о производстве выемки предмета;
произвести выемку, составив протокол выемки, где отразить добровольность выдачи;
осмотреть предмет, составив протокол осмотра предмета.
В процессе осмотра необходимо:
- произвести фотосъемку предмета и приобщить фотографии к делу;
- вынести постановление о приобщении предмета к делу в качестве вещественного доказательства с указанием места его хранения;
- предъявить предмет для опознания потерпевшему, составив протокол опознания;
- вернуть предмет потерпевшему под расписку, при этом разъяснить ему обязанность сохранить предмет до окончания производства по делу.
Стоимость предмета устанавливается на основании его оценки потерпевшим. Вместе с тем, если заявленная потерпевшим стоимость предмета явно превышает его реальную стоимость, следует назначить товароведческую экспертизу.
2. Если в добровольном порядке вред не возмещен, следователь обязан принять иные меры к возмещению вреда, причиненного преступлением:
1) отыскать похищенные ценности;
2) изыскать имущество обвиняемого, которое подлежит изъятию в целях возмещения вреда, причиненного преступлением.
С этой целью производятся выемки и обыски в жилище обвиняемого и иных местах, где может находиться похищенное. Отысканию подлежат также ценности, имеющие значение для дела, в том числе нажитые преступным путем, и имущество обвиняемого, подлежащее описи. Возможно производство обысков как у самого обвиняемого, так и у других лиц, если имеются сведения о том, что они укрывают вышеперечисленные ценности (ст. ст. 182 - 183 УПК РФ).
При обнаружении предметов преступления они изымаются, что фиксируется в протоколе обыска (выемки), и приобщаются к уголовному делу в качестве вещественных доказательств.
В настоящее время, очевидно, недопустимо совмещать производство обыска с наложением ареста на имущество (ст. 115 УПК РФ). Арест имущества возможен по судебному решению, которое выносится на основании соответствующего ходатайства следователя (дознавателя). Арест может быть наложен на имущество обвиняемого, подозреваемого или лица, несущего по закону материальную ответственность за их действия (ч. 1 ст. 115 УПК РФ). Арест также может быть наложен на имущество, находящееся у других лиц, если есть достаточные основания полагать, что оно получено в результате преступных действий подозреваемого, обвиняемого (ч. 3 ст. 115 УПК РФ). Возможен также арест ценных бумаг (ст. 116 УПК РФ).
При производстве ареста и описи имущества должны участвовать специалисты, которые могли бы определить ценность описываемого (ч. 5 ст. 115 УПК РФ).
Арестованное имущество либо изымается и хранится по правилам хранения вещественных доказательств, либо оставляется на ответственное хранение владельцу имущества. Перечень имущества, не подлежащего аресту, соответствует перечню имущества, не подлежащего конфискации (ч. 4 ст. 115 УПК РФ; приложение N 1 к УИК РФ).
Следователь обязан установить, имеются ли у обвиняемого средства на счетах в банках и иных кредитных организациях, а также получить сведения о ценных бумагах. Получение такой информации возможно по запросу следователя при наличии письменного согласия прокурора.
На денежные вклады также налагается арест, что блокирует производство по ним каких-либо денежных операций (ч. 1, ч. 2 и ч. 7 ст. 115 УПК РФ).
Имущество, которое было похищено у собственника, может быть истребовано и у добросовестного приобретателя (ч. ч. 1, 2 ст. 302 ГК РФ). Однако деньги, а также ценные бумаги на предъявителя не могут быть истребованы от добросовестного приобретателя (ч. 3 ст. 302 ГК РФ). Это положение следует учитывать при наложении ареста на имущество, находящееся не у обвиняемого, а у иных лиц (ч. 2 ст. 116 УПК РФ).
Следует учесть, что в том случае, если обвиняемый не возместил добровольно вред, причиненный преступлением, следователь вправе вернуть до суда потерпевшему похищенные предметы, если потерпевший опознал их как принадлежащие ему, выполнив вышеуказанные процессуальные действия.
Имущество и денежные средства, не являвшиеся предметом преступления, на которые наложен арест, не могут быть переданы потерпевшему на стадии предварительного расследования в качестве компенсации вреда, причиненного преступлением. Это исключительная прерогатива суда.
Если принятыми при расследовании уголовного дела мерами не удалось возместить материальный вред, причиненный преступлением, следователь или дознаватель обязаны поставить вопрос перед потерпевшим о предъявлении по делу гражданского иска. Иск может быть предъявлен к обвиняемому либо к лицам, в том числе юридическим, несущим за его действия материальную ответственность.
Гражданский иск потерпевшего рассматривается судом вместе с уголовным делом. Иск, предъявляемый в уголовном деле, освобождается от государственной пошлины (ч. 2 ст. 44 УПК РФ).
Гражданский иск может быть предъявлен с момента возбуждения уголовного дела, но до окончания предварительного расследования (ч. 2 ст. 44 УПК РФ). Если гражданский иск, связанный с преступлением, по какой-либо причине не был заявлен в стадии предварительного расследования, это, однако, не лишает заинтересованное лицо возможности обратиться в суд в гражданском порядке. Помимо этого, по делам частного обвинения гражданский иск предъявляется непосредственно в суд. При заявлении гражданского иска в уголовном деле должно быть доказано:
1) противоправность действия (бездействия);
2) причинная связь между действием (бездействием) и наступившим результатом (причинение вреда);
3) вина причинителя вреда <2>.
--------------------------------
<2> См.: Киселев Ю.В. Возмещение экономического и другого вреда, причиненного официальными органами и их должностными лицами // Правовые комментарии законодательно-нормативных и судебно-нормативных документов о возмещении вреда, причиненного официальными органами и их должностными лицами // Библиотека "Российской газеты". 2001. Выпуск N 4. С. 74.

Исковое заявление составляется в соответствии с требованиями ст. 131 ГПК РФ. В исковом заявлении указывается:
1) наименование суда, в который подается заявление;
2) истец, его адрес;
3) ответчик, его местонахождение;
4) преступление, время, место и обстоятельства его совершения;
5) в чем заключается нарушение или угроза нарушения прав, свобод или охраняемых законом интересов истца и его требования;
6) цена иска, если иск подлежит оценке;
7) перечень прилагаемых документов.
О признании гражданским истцом следователь (дознаватель) выносит постановление. Заявителю должны быть разъяснены права гражданского истца. Таким образом, потерпевший, которому преступлением причинен имущественный вред, признается по делу также и гражданским истцом.
Права потерпевшего следует признать более широкими, чем права гражданского истца, поэтому к процессуальному положению потерпевшего признание его гражданским истцом ничего не прибавляет. Гражданский истец на стадии предварительного расследования имеет право: представлять доказательства; заявлять ходатайства; участвовать в судебном разбирательстве; требовать принятия мер обеспечения заявленного иска; поддерживать гражданский иск; знакомиться с материалами дела с момента окончания предварительного следствия; заявлять отводы; приносить жалобы на действия следователя (ч. 4 ст. 44 УПК РФ).
После заявления гражданского иска в уголовном деле должен быть решен вопрос о гражданском ответчике. В большинстве случаев (по нашим данным, 97% уголовных дел) ответчиком по делу является сам обвиняемый. Постановление о признании его гражданским ответчиком в соответствии с уголовно-процессуальным законом не выносится.
Если ответчиком по делу выступает иное лицо, следователь должен вынести постановление о признании этого лица гражданским ответчиком. Указанное лицо должно быть предварительно допрошено в качестве свидетеля, при этом необходимо установить основания гражданско-правовой ответственности данного лица за вред, причиненный действиями обвиняемого.
Юридическое лицо возмещает вред, причиненный его работником при исполнении трудовых (служебных, должностных) обязанностей (ст. 1068 ГК РФ). Родители могут быть признаны гражданскими ответчиками по делу о преступлении, совершенном несовершеннолетним, если у последнего отсутствуют доходы или иное имущество, достаточное для возмещения вреда, причиненного преступлением (ст. 1074 ГК РФ).
Гражданский ответчик на стадии предварительного расследования имеет право: возражать против предъявленного иска; давать объяснения; представлять доказательства; заявлять ходатайства; знакомиться с материалами дела в части, относящейся к гражданскому иску, с момента окончания предварительного следствия; заявлять отводы; приносить жалобы на действия следователя и дознавателя (ч. 2 ст. 54 УПК РФ).
Принятие мер к возмещению вреда, причиненного преступлением, является одной из важных задач стадии предварительного расследования. Невыполнение этого требования следует рассматривать как основание к возвращению дела прокурором для дополнительного расследования.
В заключение хотелось бы отметить, что развитие законодательства должно идти в направлении определения характера и степени, вида и размера вреда, причиненного преступлением, его критериев и порядка компенсации. Полагаем, что положения, относящиеся к возмещению вреда, причиненного преступлением, должны быть сведены в одну главу общей части УПК РФ: в нее следует включить действующие ст. ст. 44, 54, 115 УПК РФ. Глава УПК должна носить наименование "Возмещение вреда, причиненного преступлением". Кроме названных статей, в нее должны войти правовые понятия вреда, причиненного преступлением, включая физический, имущественный (экономический) и моральный вред; а также понятие и способы возмещения (компенсации) вреда, причиненного преступлением.

В статье автор утверждает, что российское законодательство, международно-правовые и европейские акты ориентируют адвокатов на активные действия в рамках закона. Проведение адвокатского расследования закону не противоречит. В осуществлении же его адвокат обладает явными преимуществами по сравнению с подзащитными и доверителями, поручения и требования которых для него обязательны, в том числе и относительно начала и проведения адвокатского расследования. В проведении последнего адвокату принадлежит особая процессуально-правовая роль.
По природе, структуре и модели адвокатского расследования в нем необходимо выделять три взаимосвязанные составные, если речь идет об основаниях производства данной публично-правовой деятельности, осуществляющих ее субъектах и пределах их полномочий в данной сфере. Рассмотрим каждый из названных структурных элементов адвокатского расследования.
Касаясь вопроса об основаниях для начала производства адвокатского расследования в современном российском уголовном процессе, надо иметь в виду целый ряд факторов, которые ранее были рассмотрены и напрямую связаны с ролью и местом данного вида уголовно-процессуальной деятельности, ее природой и важнейшими особенностями. Во-первых, по разрабатываемой нами концепции и модели адвокатское расследование - это составная часть досудебного производства, осуществляемого профессиональным юристом: адвокатом-защитником или адвокатом-представителем либо тем и другим одновременно, но в интересах различных участников уголовного судопроизводства. В первом случае в интересах подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, гражданского ответчика, а во втором - в интересах потерпевшего, частного обвинителя или гражданского истца. Их процессуальный статус и интересы, как будет показано далее, оказывают решающее влияние на принятие решения о начале и продолжении адвокатского расследования.
Во-вторых, наряду с дознанием и предварительным следствием адвокатское расследование выступает как новый вид уголовно-процессуальной деятельности, осуществляемой в рамках и пределах объема названных видов досудебного производства и по возбужденному прокурором, следователем или дознавателем уголовному делу по основаниям и в порядке, которые предусмотрены ст. ст. 140 - 145, 146, 147, 149 УПК. По отношению к дознанию и предварительному следствию адвокатское расследование выполняет вспомогательную роль и по делам публичного и частно-публичного обвинения может производиться только после возбуждения по ним производства компетентными органами и должностными лицами.
В связи с этим вопрос об основаниях для начала производства адвокатского расследования, как правило, возникает в двух случаях: 1) по делам частного обвинения, возбуждаемым по заявлению потерпевшего, его законного представителя (ч. 2 ст. 20, ст. ст. 22, 43, 318, п. 2 ч. 4 ст. 321 УПК); 2) при отказе в возбуждении уголовного дела (ст. 148 УПК). В последнем случае потерпевший, его законный представитель вправе: обжаловать прокурору или в суд решение об отказе в возбуждении уголовного дела (ч. ч. 4, 5 ст. 148 УПК); поручить адвокату провести адвокатское расследование с тем, чтобы выявить, собрать и закрепить сведения, предметы, документы, иную информацию (пп. 1, 2, 3, 4, 6, 7 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре), подтверждающую незаконность и необоснованность отказа в возбуждении уголовного дела публичного или частно-публичного обвинения и необходимости отмены обжалуемого решения; обосновать наличие достаточных оснований, указывающих на признаки преступления в конкретном деянии, ввиду чего требовать возбуждения уголовного дела (согласно п. 7 ч. 2 ст. 3 Закона "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" разрешен "сбор сведений по уголовным делам на договорной основе с участниками процесса") <1>. Разумеется, что такого рода доказательственную информацию не каждый подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, их законные представители в состоянии собрать и представить суду.
--------------------------------
<1> Частная детективная и охранная деятельность: Сборник нормативных актов. М., 2002. С. 5.

В-третьих, особые условия и процедура возбуждения уголовных дел частного обвинения имеют прямое отношение и к адвокатскому расследованию. В частности, потому, что потерпевший, его законный представитель в заявлении мировому судье о возбуждении уголовного дела частного обвинения должны описать событие преступления, а также место, время и обстоятельства его совершения, привести данные о лице, привлекаемом к уголовной ответственности, составить список свидетелей, подлежащих вызову в суд (п. п. 2, 4, 5 ч. 5 ст. 318 УПК). Ввиду этого не исключено, что на досудебном этапе производства по данной категории уголовных дел может возникнуть необходимость в выявлении, собирании и закреплении соответствующей доказательственной информации, подтверждающей обоснованность выводов заявления о принятии судом дела к производству и привлечении виновного к уголовной ответственности (п. п. 3, 4 ч. 5 ст. 318 УПК).
Таким образом, можно прийти к следующим выводам относительно особенностей оснований и процедуры для начала и проведения адвокатского расследования. С одной стороны, как правило, названные основания не нужны, так как адвокатское расследование по делам публичного и частно-публичного обвинения проводится тогда, когда уголовное дело возбудили прокурор, следователь или дознаватель, и для адвоката нет никакой необходимости принимать процессуальное решение по данному поводу.
Тем более что по перечисленным категориям уголовных дел подозреваемые, подсудимые, их представители и защитники-адвокаты не заинтересованы в том, чтобы в отношении их клиентов осуществляли уголовное преследование. В этом заинтересованы лишь адвокаты - представители потерпевшего, частного обвинителя, гражданского истца. Потому и нет юридической необходимости в законодательной регламентации оснований начала адвокатского расследования. Иное дело процессуально-правовая процедура его проведения. В ней имеется потребность, и ее следовало бы урегулировать в УПК Российской Федерации путем внесения в него соответствующих дополнений.
С другой стороны, потребность в наличии аналогичной процедуры по делам частного обвинения тоже очевидна, если основываться на особенностях досудебного производства по ним: обязанность потерпевшего, его законного представителя в заявлении на имя мирового судьи обосновать факт совершения конкретным лицом одного преступления или нескольких преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 20 УПК. Для этого надо располагать соответствующими доказательствами, а выяснить и собрать их может только компетентное лицо, обладающее профессиональной подготовкой, чтобы провести расследование требующихся фактических данных.
Вне сомнений, что таким лицом является адвокат - представитель частного обвинителя, обладающий профессиональной подготовкой и практическим опытом, которые позволяют ему со знанием дела провести адвокатское расследование. Именно адвокату-представителю и надлежит предоставить право по предусмотренным законом основаниям и в установленном им порядке возбуждать уголовное дело частного обвинения и проводить досудебное расследование в целях собирания доказательств, необходимых для обоснования обвинения и привлечения виновного к уголовной ответственности. Данным положением предлагаем дополнить ч. 1 ст. 318 УПК Российской Федерации.
Природа, структура и в целом модель адвокатского расследования позволяют выделить несколько групп субъектов, имеющих отношение к началу и продолжению данного вида публично-правовой деятельности. В первую группу необходимо включить как субъектов стороны защиты (подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, их законных представителей, гражданского ответчика), так и некоторых субъектов стороны обвинения (потерпевшего, его законного представителя, гражданского истца, его законного представителя). В эту группу входят субъекты, имеющие личный интерес в уголовном судопроизводстве и для защиты его наделенные процессуальными правами.
И тем не менее данная группа участников уголовного судопроизводства по своему статусу и квалификационным характеристикам самостоятельно не сможет проводить расследование и таким путем реализовать одну из реальных и действенных гарантий защиты и охраны их прав, свобод, законных интересов. Поэтому каждому из субъектов первой группы неизбежно придется обращаться за квалифицированной юридической помощью к тому лицу, которое может ее оказать. По конституционному, уголовно-процессуальному и адвокатскому праву таким лицом является адвокат (ч. 2 ст. 48 Конституции Российской Федерации, ч. 1 ст. 16, ч. 2 ст. 49 УПК Российской Федерации, п. 1 ст. 1, п. 1 ст. 2 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации).
Вот почему защитники-адвокаты и представители-адвокаты образуют вторую группу субъектов уголовного процесса, имеющих прямое и непосредственное отношение к началу, продолжению и завершению (окончанию) адвокатского расследования. Как по названию, так и по содержанию осуществляемая ими процессуальная деятельность в уголовном судопроизводстве направлена на то, чтобы начать собственное производство и в ходе его выявить, собрать, исследовать и представить прокурорско-следственным органам или суду всю доказательственную информацию, имеющую существенное значение для защиты интересов подзащитного или доверителя.
Именно на адвокатов ложится трудное бремя проведения этого вида расследования. Если участники уголовного процесса, относящиеся к первой группе, лишь вправе ставить вопрос о начале адвокатского расследования или даже требовать проведения его, то защитник-адвокат или представитель-адвокат обязаны выполнить поручение своих клиентов относительно производства адвокатского расследования и не вправе отказаться от данного поручения. Иное решение равнозначно отказу в оказании квалифицированной юридической помощи или осуществлении права на защиту, что запрещено законом (п. 7 ст. 49 УПК).
Особый интерес представляет такой элемент адвокатского расследования, как полномочия осуществляющих его участников уголовного судопроизводства. В связи с этим следует подчеркнуть, что объем и особенности полномочий субъектов, обладающих возможностью начать и проводить адвокатское расследование, опираются на различные критерии. В систему последних мы включаем: 1) предмет деятельности (он един для всех субъектов - публично-правовая деятельность, дозволенная законом); 2) процессуальный статус, и прежде всего такие его составные, как права, обязанности, процессуальные право- и дееспособность; 3) фактические возможности реализации прав и обязанностей в ходе адвокатского расследования, и особенно при составлении юридических документов; 4) знание и использование уголовно-процессуальных правоотношений; 5) умение применять нормы материального законодательства.
Анализ системы приведенных критериев позволяет прийти к единственному и неоспоримому выводу: из всех субъектов, обладающих правом начать и проводить расследование обстоятельств и собирание доказательств в целях защиты подозреваемого, обвиняемого, подсудимого или представительства интересов потерпевшего, гражданского истца, частного обвинителя очевидными преимуществами располагают адвокаты как участники уголовного судопроизводства.
И это несмотря на то, что адвокат во всех случаях является всего лишь советником подзащитного или доверителя по правовым вопросам. Даже в этом качестве профессиональные возможности адвоката очень велики, что подтверждают российское законодательство и международные стандарты деятельности адвокатуры в сфере собирания и фиксации доказательственной информации, роли и обязанностей адвоката в данном процессе. Уголовно-процессуальное законодательство предоставляет равные права по собиранию доказательств как подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему, гражданскому истцу (ч. 2 ст. 86 УПК), так и защитнику (ч. 3 ст. 86 УПК).
Однако важно не только данное равноправие, но и возможности и способности реализации его на практике, в правовой действительности уголовного судопроизводства. Здесь же принципиальное значение имеют профессионализм и опыт, т.е. личностные качества субъекта. Только благодаря этим качествам адвокаты как субъекты доказывания в уголовном процессе выделяются среди участников судопроизводства со стороны защиты, а также некоторых лиц стороны обвинения (потерпевшего, его законного представителя, частного обвинителя, гражданского истца). Естественно, что все это усиливает процессуальную роль адвокатов в уголовном судопроизводстве в целом, при совершении различных правовых действий, в том числе и адвокатского расследования.
Аналогичная тенденция характерна и для международно-правовых и европейских нормативных актов. Так, Основные положения о роли адвокатов, принятые на VIII Конгрессе ООН по предупреждению преступлений и обращению с правонарушителями в августе 1990 г., содержат следующие предписания: государства-участники должны обеспечить надлежащую роль адвокатов в достижении целей правосудия и общественного интереса; любой человек вправе обратиться за помощью адвоката по своему выбору для подтверждения своих прав и защиты на всех стадиях уголовной процедуры; правительства, профессиональные ассоциации адвокатов и учебные институты должны обеспечить, чтобы адвокаты получили соответствующее образование, подготовку и знания как идеалов и этических обязанностей адвокатов, так и прав человека и основных свобод <2>.
--------------------------------
<2> Советская юстиция. 1991. N 20. С. 19.

В юриспруденции обоснованно подчеркивается, что серьезное внимание профессии адвоката и деятельности адвокатов уделено и на уровне Европейского союза <3>. Прежде всего имеется в виду тот факт, что Комитет министров Совета Европы принял Рекомендации "О свободе осуществления профессии адвоката". Применительно к рассматриваемому нами вопросу названные Рекомендации важны тем, что: указывают на право доступа адвоката ко всем необходимым документам для надлежащего выполнения профессиональной роли (защищаемые и представляемые адвокатом клиенты таким правом не пользуются. - Е.М.); любое лицо или группа лиц вправе потребовать помощи в отстаивании своих прав и интересов в рамках закона, а адвокат в таких случаях должен сделать все от него зависящее, действуя честно и независимо <4>.
--------------------------------
<3> См.: Адвокатура в России: Учебник / Под общ. ред. Л.А. Демидовой, В.И. Сергеева. М., 2004. С. 43.
<4> См.: Там же. С. 44.

Следовательно, российское законодательство, международно-правовые и европейские акты ориентируют адвокатов на активные действия в рамках закона. Проведение адвокатского расследования закону не противоречит. В осуществлении же его адвокат обладает явными преимуществами по сравнению с подзащитными и доверителями, поручения и требования которых для него обязательны, в том числе и относительно начала и проведения адвокатского расследования. В проведении последнего адвокату принадлежит особая процессуально-правовая роль.

Анализ юридической литературы по проблеме адвокатской тайны как дореволюционного, так и современного периода свидетельствует о том, что вопрос об относительности или абсолютности адвокатской тайны постоянно находится в центре исследовательского интереса.
Автор статьи, сопоставляя аргументы сторонников обеих точек зрения, приходит к выводу о том, что адвокату при решении этого вопроса следует руководствоваться отчетливым представлением о нравственной возможности либо невозможности молчания в ситуации, когда разглашение адвокатской тайны представляет собой единственный способ предотвращения преступления.
История изучения адвокатской тайны началась на рубеже XVIII - XIX вв., когда стали известны первые достаточно лаконичные высказывания юристов о том, что представляет собой это явление, унаследованное континентальной и англосаксонской правовыми системами из античной эпохи, в частности из римского права <1>.
--------------------------------
<1> "Еще римские юристы особой инструкцией обращали внимание председательствующих в судах, чтобы они ни в каких случаях не позволяли адвокатам принимать на себя роль свидетелей по таким делам, в которых они выступали защитниками" (Марков А.Н. Правила адвокатской профессии в России: Опыт систематизации советов присяжных поверенных по вопросам профессиональной этики. М., 1913. С. 290).

Как заметил А.Л. Цыпкин, выступивший одним из первых и, вероятно, самых обстоятельных историографов адвокатской тайны, "нет, кажется, ни одного крупного старого юриста-теоретика в области уголовного права и процесса, который бы не касался этого вопроса... Это один из вечных вопросов адвокатской деятельности, объявляемый неразрешимым подобно квадратуре круга" <2>. Практически любое из существующих историографических описаний проблематики адвокатской тайны так или иначе ориентировано на материал статьи А.Л. Цыпкина и не обходится без обязательного упоминания мнений Ф. Эли и М. Молло, И. Бентама и Э. Бенедикта, а также изложения известных дел Курвуазье и присяжного поверенного Патэка. Вплоть до последних десятилетий XX в. в центре внимания исследователей находился один и тот же вопрос - об основаниях и пределах обязанности адвоката хранить молчание.
--------------------------------
<2> Цыпкин А.Л. Адвокатская тайна // Вопросы адвокатуры. 2001. N 2 (30). С. 55.

В России конца XIX - начала XX в. адвокаты безоговорочно признавали святость и нерушимость адвокатской тайны. Такому подходу соответствовала реальная правовая практика <3>. Аргументация дореволюционных юристов в пользу невозможности нарушения адвокатом своей профессиональной тайны имела ярко выраженный этический характер, о чем свидетельствует, в частности, известное замечание А.Ф. Кони: "Нравственные требования - этот категорический императив Канта - должны быть ставимы твердо и безусловно, не оставляя выхода ни для психического насилия, ни для малодушия.
--------------------------------
<3> М. Гребенщиков замечал по этому поводу: "За последнее десятилетие совершенно неизвестно примеров нарушения доверительских тайн. Из единственной жалобы видно, что один поверенный воспользовался документом своего бывшего доверителя, находящимся в руках банковской конторы, по делу этой банковской конторы с жалобщиком. Но из дела обнаружилось, что документом этим была книжка той же конторы, которая тайны не составляла, и жалоба оставлена без последствий.
Только и известен один случай столкновения обязанностей поверенного и свидетеля по тому же Овсянниковскому делу, в котором присяжный поверенный Герард должен был отказаться от обязанностей поверенного гражданского истца, т.к. был вызван со стороны защиты свидетелем" (Гребенщиков М. Обязанности адвоката к клиенту во время ведения дела // Журнал гражданского и уголовного права. 1883. Кн. 8. окт. С. 42).

Проникнут нравственным элементом закон и в том случае, когда воспрещает спрашивать о сознании подсудимого своему бывшему защитнику, хотя бы первому из них уже и не могла грозить уголовная кара. Между защитником и тем, кто в тревоге и тоске от грозно надвинувшегося обвинения обращается к нему в надежде на помощь, устанавливается тесная связь доверия и искренности. Защитнику открываются тайники души, ему стараются разъяснить свою невиновность или объяснять свое падение и свой, скрываемый от других позор такими подробностями личной жизни и семейного быта, по отношению к которым слепая Фемида должна быть и глухою. К таким же юридико-нравственным правилам судопроизводства должно быть отнесено, например, и право подсудимого молчать на суде..." <4>. Такая аргументация была характерна практически для всех отечественных авторов, писавших об адвокатской тайне, вне зависимости от того, каковыми были юридические основания, служившие отправной точкой их научного рассуждения. Именно задачами охраны нравственности обосновывались и предложения русских юристов о введении, вслед за многими странами Европы, уголовной ответственности за нарушение поверенных тайн <5>.
--------------------------------
<4> Кони А.Ф. Общие черты судебной этики. СПб., 1895. С. 25 - 26.
<5> См., например: Зак Г.Я. Профессиональная тайна и уголовное право. М., 1915. С. 61 - 62.

Изменение после 1917 г. российской правовой реальности и ликвидация большевиками сословия присяжных поверенных, постепенное огосударствление адвокатуры к концу 30-х годов вовсе не означали исчезновения проблем адвокатской тайны и научных споров по ее поводу. Впрочем, наиболее значимые дискуссии в 20-е - 40-е годы велись именно по поводу государственного признания адвокатской тайны, необходимость которого ставилась под сомнение рядом авторов, полагавших, что адвокат не должен "конспирировать от советского государства" <6>.
--------------------------------
<6> Цыпкин А.Л. Указ. соч. С. 59.

Следуя идеологически обусловленным представлениям о революционной законности, А.Я. Вышинский и вслед за ним многие другие юристы предлагали "изжить в среде защитников старую адвокатскую психологию со всеми теми ее особенностями, которые являются отвратительным наследием старого буржуазного общества" <7>.
--------------------------------
<7> Вышинский А.Я. Революционная законность и задачи советской защиты. М., 1934. С. 42.

В связи с этим утверждалось, что этичное поведение должно соответствовать задачам социалистического строительства, основная функция адвокатуры как государственного института - помощь суду, а потому адвокатура может защищать только законные интересы граждан. Далее делался вывод о том, что "вопрос о профессиональной тайне следует решить следующим образом: адвокат не вправе разглашать доверенные ему сведения, но и не обязан умалчивать о преступлениях, ставших ему известными благодаря его профессиональной деятельности" <8>. Имели место и более категоричные утверждения: соблюдение адвокатской тайны является "преступлением против государства" <9>.
--------------------------------
<8> Элькинд П.С. Адвокатская этика (начало) // Советская юстиция. 1940. N 3. С. 17 - 20.
<9> Круглов Т. Адвокатская этика // Советская юстиция. 1941. N 4. С. 9 - 11.

Натиск сторонников "революционной законности" был отражен на заседании актива адвокатов г. Москвы (1941 г.), и они оказались не в большинстве <10>. Результаты дискуссии 30 - 40-х годов обогатились авторитетными мнениями И.Т. Голякова и М.С. Строговича и нашли отражение в работе А.Л. Цыпкина.
--------------------------------
<10> См.: Цыпкин А.Л. Указ. соч. С. 60.

Контраргументы известных советских процессуалистов в пользу необходимости соблюдения адвокатской тайны основывались на том, что "цель уголовного процесса - найти материальную истину по рассматриваемому судом уголовному делу - недостижима, если привлеченное к ответственности лицо лишить возможности защищаться..." <11>. Именно поэтому адвокат не может быть источником доказательств, и единственным исключением из этого правила являются случаи, когда адвокату стало известно о готовящемся или совершенном контрреволюционном преступлении <12>.
--------------------------------
<11> Защита по уголовным делам / Под ред. И.Т. Голякова. М., 1948. С. 22.
<12> См.: Там же. С. 38.

Наиболее значительный из аргументов в пользу обязанности адвоката хранить тайну касался процессуальных требований к судоговорению: "О чем бы ни шла речь между адвокатом и подсудимым при их общениях, на суде адвокат должен исходить не из этих внесудебных сведений, которые не только для суда, но и для самого адвоката не могут считаться достоверными, а из материалов дела, из данных предварительного и судебного следствия" <13>.
--------------------------------
<13> Там же. С. 39.

Такая аргументация не предполагала возможности скрытого использования адвокатом информации, полученной вне процесса, однако серьезным препятствием для этого не являлась. По всей видимости, само право подсудимого на конфиденциальное общение с адвокатом как раз и предполагает, что полученная адвокатом информация будет осторожно использована на судебном следствии для выяснения фактов, укрепляющих позицию защиты. Эта очевидная и весьма важная взаимосвязь обусловлена принципом состязательности процесса.
Анализ существующей юридической литературы по проблеме адвокатской тайны свидетельствует о том, что и в современных условиях вопрос об относительности или абсолютности адвокатской тайны находится в центре исследовательского интереса.
Авторы, не считающие этот запрет абсолютным, т.е. не распространяющимся только на случаи самозащиты адвоката, привлеченного к дисциплинарной, уголовной или гражданской ответственности, предусмотренные п. 4 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката, называют следующие предполагаемые основания для правомерного разглашения адвокатской тайны.
1. Если адвокату в связи с исполнением профессиональных обязанностей стало известно о совершенном серьезном преступлении. Это либо "контрреволюционное преступление", о котором писали советские правоведы 40-х годов, либо преступление, предполагающее уголовную ответственность за недонесение о нем, на что указывали А.Л. Цыпкин <14> и многие советские авторы 60 - 80-х годов, когда такая ответственность была предусмотрена в Уголовном кодексе РСФСР и уголовных кодексах союзных республик. В настоящее время, ссылаясь на нормы законов, противоречащие нормам законодательства об адвокатуре, некоторые юристы в качестве таких преступлений называют легализацию (отмывание) доходов, полученных преступным путем, и терроризм <15>.
--------------------------------
<14> См.: Цыпкин А.Л. Указ. соч. С. 70.
<15> См., например: Подольный Н.А. Адвокатская тайна и проблемы безопасности общества от терроризма и организованной преступности // Адвокатская практика. 2005. N 1. С. 8 - 9.

В целом обязанность адвоката молчать о совершенном преступлении редко подвергается сомнению даже прокурорами <16>. Как заметил С. Ария, "при состоявшемся действии сообщение о нем может преследовать единственную цель - кару", и адвокат не может выступать как помощник карательных органов государства <17>. В качестве основания строгого следования такому запрету многими авторами указывается также невозможность предать обратившегося за помощью. Очевидно, что оба основания предполагают безусловное соблюдение иммунитета доверителя. Первое основание связывает такую необходимость с публичной функцией адвоката, который, будучи защитником, не может содействовать выявлению преступлений, о которых ему стало известно в процессе профессиональной деятельности, и наказанию за них. Второе основание имеет непосредственное отношение к этике взаимоотношений с доверившимся человеком: его нельзя предать.
--------------------------------
<16> В частности, как показало анкетирование сотрудников правоохранительных органов Иркутской области, в том числе и сотрудников прокуратуры, подавляющее их большинство считает адвокатскую тайну необходимостью (см.: Лукошкина С.В. Иммунитеты в российском уголовном судопроизводстве: Дис. ... канд. юрид. наук. Иркутск, 2005. С. 137).
<17> См.: Ария С. Об адвокатской тайне // Российская юстиция. 1997. N 2. С. 37.

2. Если адвокату в связи с исполнением профессиональных обязанностей стало известно о готовящемся преступлении. Чаще всего указываются лишь случаи готовящихся тяжких и особо тяжких преступлений, но иногда встречается и расширительное толкование, распространяющееся на любое уголовно наказуемое деяние. Следует заметить, что сторонники этого исключения из правила конфиденциальности могут опираться на зарубежный опыт, в частности на соответствующий пункт Типовых правил профессиональной этики Ассоциации американских юристов (п. 1.6). В нем четко определяется возможность разглашения адвокатской тайны "для недопущения совершения клиентом преступных действий, могущих, по мнению адвоката, привести к смерти или тяжким телесным повреждениям" <18>.
--------------------------------
<18> На это уже обратили внимание отечественные исследователи проблемы. В частности, А.С. Таран, оценивая содержание данного пункта как удачный пример разрешения проблемы, полагает, что положения, устанавливающие исключения из адвокатской тайны, должны быть детально проработаны и прямо закреплены в законодательном акте (см.: Таран А.С. Адвокатская тайна и интересы общества // Вестник Самарской гуманитарной академии. Серия "Право". 2005. N 2. С. 156 - 157.

Кроме того, иногда юристы переводят данный вопрос в плоскость обязанности разглашения адвокатской тайны, имея в виду ситуации наиболее серьезных коллизий между интересами доверителя и прочими, прежде всего публичными, интересами. Так, белорусский автор Т.П. Кулиш полагает, что "адвокат обязан разгласить адвокатскую тайну при реальной угрозе совершения преступления, в случае ложного оговора одним обвиняемым другого, заведомо невиновного; об укрывающихся сообщниках обвиняемого, продолжающих совершать преступления, а также в случае оговора клиентом самого адвоката" <19>. Фактически обязанность хранить молчание предлагается совместить с обязанностью доноса, который к тому же сопряжен с выяснением адвокатом вопросов виновности, т.е. тех вопросов, которые решаются только судом. Но тогда, по аналогии с известным аргументом А.Л. Цыпкина <20>, можно было бы обязать адвоката начинать любое общение с доверителем с перечисления случаев, в которых адвокат немедленно донесет. Будет ли в этих условиях возможна защита? Ведь с тем же успехом доверитель мог бы проконсультироваться и у следователя. Мало того, профессиональные функции адвоката в таком случае приобретают некоторую полицейскую специфику по сравнению с обязанностями остальных граждан, которые не обязаны доносить <21>.
--------------------------------
<19> Кулиш Т.П. О некоторых аспектах института адвокатской тайны // Актуальные проблемы государства и права на современном этапе: Материалы международной конференции студентов и аспирантов (Минск. 27 - 28 октября 2000 г.). М., 2001. С. 329.
<20> "Возможно ли было бы такое доверие, если не признавать тайны совещания? Разумеется, нет. Каждую беседу с обвиняемым защитник должен был бы начать с предупреждения: "Имейте в виду, что если Вы откроете мне что-либо новое, уличающее Вас, то я об этом молчать не буду" (Цыпкин А.Л. Указ. соч. С. 61).
<21> Данный аргумент также основан на позиции А.Л. Цыпкина (см.: Цыпкин А.Л. Указ. соч. С. 70).

Впрочем, многие специалисты, затрагивая рассматриваемый вопрос, исходят только из обязательств адвоката перед своим доверителем, из невозможности поступить вопреки его воле.
Еще в "Руководстве к судебной защите" Миттермайера (1863 г.) говорится о том, что "ввиду предстоящих преступлений, когда государству и частным лицам угрожает опасность, защитник не может явиться в суд доносчиком" <22>. Как написано в современном учебном пособии Б.Т. Безлепкина, "располагая сведениями о преступлениях, полученными от доверителя, адвокат по отношению к нему (доверителю) ни при каких обстоятельствах не вправе распоряжаться этими сведениями по своему усмотрению... Любые оговорки на этот счет неизбежно приведут к такому режиму, когда адвокатура превратится в агентурный аппарат органов расследования, что можно представить себе только в государстве, стоящем в стороне от цивилизации" <23>.
--------------------------------
<22> Миттермайер К.Ю.А. Руководство к судебной защите по уголовным делам К.Ю.А. Миттермайера. М., 1863. С. 49.
<23> Безлепкин Б.Т. Судебная система, правоохранительные органы и адвокатура в России: Учебник. М., 2001. С. 341.

А.Г. Кучерена полагает, что, разглашая информацию о готовящемся преступлении, адвокат "ставит интересы общества или другого лица превыше интересов своего доверителя", а потому точка зрения, допускающая подобное разглашение, "не бесспорна" <24>. Весьма категорично высказываются по этому поводу И.Л. Трунов и Л.К. Трунова: "Дискуссию о возможности разглашения адвокатской тайны, как нам видится, необходимо переводить из плоскости "возможно ее разглашать или нет" в плоскость "невозможно ни при каких обстоятельствах", а основным вопросом дискуссии должна быть мера ответственности в форме уголовного, административного, материального и морально-этического наказания" <25>.
--------------------------------
<24> Кучерена А.Г. Адвокатская тайна // Законность. 2003. N 2. С. 49.
<25> Трунов И.Л., Трунова Л.К. Адвокатская тайна в свете реформ правового регулирования // Закон и право. 2002. N 4. С. 18.

В своей блестящей заметке об адвокатской тайне С.Л. Ария показывает всю сложность ответа на вопрос о возможности разглашения такой информации, особенно в случаях, когда "голос морального долга звучит непереносимо мощно". Автор сравнивает адвокатскую тайну с тайной исповеди и в этом находит вероятный ответ на вопрос об относительной или абсолютной обязательности принципа адвокатской тайны <26>. Данная точка зрения так или иначе разделяется многими правоведами. В частности, М.Б. Смоленский замечает, что "предательство доверившегося считается самым тяжким грехом не только в этической традиции адвокатуры, но и в культурной традиции вообще, начиная с ее религиозных основ" <27>. То есть если развить эту мысль, то обязанность адвоката молчать вытекает не только из адвокатской, но и из общечеловеческой этики.
--------------------------------
<26> Ария С. Об адвокатской тайне. С. 37.
<27> Смоленский М.Б. Институт адвокатуры в системе функционирования гражданского общества и государства в России. Ростов н/Д, 2005. С. 144.

Дискуссия по этому поводу главным образом сосредоточена на вопросе о том, может ли адвокат в самых исключительных случаях и при соблюдении строго определенных правил иметь право (но не обязанность!) донести о готовящемся преступлении.
Даже правила крайней необходимости, упоминаемые некоторыми авторами <28>, как верно заметила И.В. Смолькова, "никакого отношения к запрету доносить на подзащитного не имеют, существует необходимость соблюдения принципов законности и нравственности, а не решимость их нарушения" <29>.
--------------------------------
<28> Например, И.Л. Петрухин полагает, что единственный случай, когда разглашение адвокатской тайны возможно, это если адвокату стало известно о готовящемся опасном преступлении (см.: Петрухин И.Л. Личная жизнь: пределы вмешательства. М., 1989. С. 51; Он же. Личные тайны (человек и власть). М., 1998. С. 151.
<29> Смолькова И. Адвокатская тайна // Адвокат. 2001. N 5. С. 6.

Данный запрет и обсуждаемое исключение из него представляют собой один из самых интересных этических парадоксов адвокатуры. Здесь, как верно замечает С.В. Лукошкина, "идет столкновение двух моралей: с одной стороны, интересы клиента, доверившего тайну, с другой - жизнь людей, если речь идет о готовящемся преступлении" <30>. Этот парадокс не может быть решен только в рамках профессиональной этики адвокатов. Именно эта достаточно редкая на практике ситуация показывает, насколько значительным может быть отличие ее императивов от обычных нравственных требований, насколько сложным бывает соотношение норм обычной морали и адвокатской этики. В данном случае следует допустить приоритетность основополагающих норм общечеловеческой морали, поскольку многие из них, прежде всего нормы, предполагающие абсолютную ценность человеческой жизни, как раз и нарушаются в результате совершения некоторых преступлений.
--------------------------------
<30> С.В. Лукошкина возражает против исключений из адвокатской тайны даже в таких случаях, обосновывая это тем, что "невозможно знать наверняка, совершится ли преступление, а раскрыв тайну доверителя, адвокат нарушит его право на профессиональную защиту" (Лукошкина С.В. Иммунитеты в российском уголовном судопроизводстве: Дис. ... канд. юрид. наук. Иркутск, 2005. С. 135). На наш взгляд, такого рода аргументация уязвима, поскольку предполагает сопоставление права на жизнь, которое с высокой вероятностью может быть нарушено, и права на защиту, вряд ли имеющим отношение к случаям подготавливаемых преступлений. При таком сопоставлении абсолютное право на жизнь и с этической, и с правовой точки зрения безусловно должно рассматриваться как приоритетное. Насколько возможно такое сопоставление в рамках собственно адвокатской этики? Данный вопрос безусловно требует выяснения.

Здесь адвокатская этика, основанная на верности адвоката доверившемуся ему человеку, на невозможности нанести ему вред в связи с оказанием юридической помощи, на допустимости сокрытия в том числе и противозаконных деяний клиента, на принципиальной невозможности доносительства, не избавляет адвоката от тяжелейшей моральной ответственности за принятие решения о необходимости предотвращения преступления. В этом ему могут помочь его совесть, профессиональный опыт, интуиция. И уж если разглашение тайны в разумных пределах допускается при обосновании позиции адвоката в производстве по возбужденному против него дисциплинарному или иному делу, то целесообразно сделать аналогичное исключение в отношении рассматриваемых случаев с тем, чтобы у адвоката была законная возможность вести себя согласно нравственным принципам.
Право адвоката на сообщение о готовящемся преступлении и процедура реализации этого права, в том числе и моменты, вытекающие из очевидной с точки зрения моральных норм обязанности адвоката уведомить доверителя о предстоящем доносе, должны быть как можно более четко отражены в ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (далее - Закон об адвокатской деятельности) и Кодексе профессиональной этики адвоката.
В то же время ценность профессиональной тайны как ключевого звена адвокатской деятельности такова, что далеко не всякая информация и не о всяком готовящемся преступлении может даже гипотетически рассматриваться в качестве возможного основания для доноса - действия, противоречащего самой природе адвокатской деятельности.
Казалось бы, не дело адвоката взвешивать и оценивать степень опасности предполагаемого преступления, соотносить ее с ущербом от нарушения адвокатской тайны. Но в то же время распространять право доноса на всякий случай готовящегося преступления невозможно - тогда о доверительности можно будет забыть.
Право доноса на доверителя или лиц, связанных с ним, если оно признано, но не осознано в правовой культуре как нечто исключительное, парадоксальное и почти невозможное, может быть истолковано, в том числе и адвокатом, весьма расширительно. Потому очень важны основания для признания за адвокатом этого права.
В этом плане представляет интерес замечание М.Ю. Барщевского о том, что "разглашение конфиденциальной информации, необходимое для предотвращения преступления, будет законным, если у адвоката имеются достаточные основания предполагать, что существует реальная вероятность совершения преступления и неизбежно складывается ситуация, когда предупреждение преступления путем разглашения информации является единственной возможностью его предотвращения... поскольку адвокатская тайна не есть "величина самоценная" и само понятие адвокатской тайны возникло в интересах общества, то и степень ее охраны должна соотноситься с теми же интересами общества" <31>.
--------------------------------
<31> Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. М., 2000. С. 142 - 143.

При этом М.Ю. Барщевский считает, что раскрытие информации в таком случае не просто будет законным - адвокатская тайна должна быть раскрыта "в обязательном порядке" <32>. Последнее замечание согласуется с уже приведенной точкой зрения Т.П. Кулиш и представляется неприемлемым даже с точки зрения обычной, общечеловеческой этики, отводящей доносительству место "по ту сторону добра". Что же касается сопоставления и взвешивания интересов, то данный вопрос действительно актуален и требует некоторых уточнений.
--------------------------------
<32> Там же. С. 142.

С нашей точки зрения, при всей публично-правовой значимости адвокатуры данный институт должен стоять на страже только тех публичных интересов, для защиты которых он существует. Это прежде всего интересы конкретных доверителей, не всегда способных самостоятельно отстаивать свои права, особенно перед лицом государства. Именно поэтому интересы общества, которые могут быть истолкованы весьма расширительно и не всегда объективно, не должны служить основанием для изъятий из адвокатской тайны. По всей видимости, правомерность обсуждаемого исключения более корректно может быть обоснована исходя из нравственных императивов, которые не всегда прямо сопряжены с общественным интересом.
Поскольку данный вопрос лежит в этической плоскости, то и адвокату следует руководствоваться при его решении не столько нормами Уголовного кодекса, сколько отчетливым представлением о нравственной возможности либо невозможности молчания в соответствующих ситуациях. В чем, наверное, следует осторожно учесть точку зрения М.Ю. Барщевского, так это в том, что разглашение может быть (но не всегда будет) правомерным тогда, когда оно представляет собой единственную возможность предотвратить преступление.
Видимо, надо прислушаться и к позиции Г.Д. Мепаришвили, считающего, что формальным основанием для реализации такого права могли бы стать очевидные случаи готовящегося тяжкого (особо тяжкого, если учитывать нормы УК РФ) преступления <33>. В свою очередь, вопрос о том, все ли преступления данной категории (т.е., по существу, уголовно наказуемые покушения на их совершение) могут служить основанием для обращения адвоката к властям, не вполне ясен. Если адвокаты начнут доносить, например, о подготовке особо тяжких экономических преступлений, то о независимой и уважаемой в обществе адвокатуре можно забыть.
--------------------------------
<33> См.: Мепаришвили Г.Д. Адвокатская тайна и тайна других видов судебного представительства в уголовном процессе // Проблемы прокурорско-следственной и судебно-экспертной практики: Сборник научных трудов. Тбилиси, 1993. С. 75.

Условия, предполагающие реализацию адвокатом права на сообщение о готовящемся преступлении, а также процедура реализации и юридические последствия использования этого права, в частности недопустимость признания такой информации в качестве доказательств, невозможность дальнейшего выполнения данного поручения адвокатом, требуют тщательного исследования. Хотя этот исключительно тонкий и сложный вопрос нечасто возникает на практике <34>, он является одним из принципиальных вопросов адвокатуры. Ответ на него способен дать многое для понимания сущности адвокатской тайны и ее отдельных аспектов.
--------------------------------
<34> Как замечает Г.Д. Мепаришвили, полемизируя с А.Д. Бойковым, полагающим, что данный вопрос не имеет практической актуальности, "речь идет о возможности определенной ситуации на практике и о готовности к этому адвоката с точки зрения закона и норм профессиональной морали". Исследователь ссылается на данные опросов адвокатов, а также приводит пример, свидетельствующий о реальной возможности таких ситуаций (Мепаришвили Г.Д. Указ. соч. С. 76).

3. Если возникла необходимость совещания с коллегами относительно путей ведения того или иного дела. Аргументы против этого возможного основания обычно сводятся к тому, что информация доверена адвокату сугубо лично и другие адвокаты не связаны обязанностью хранить молчание по данному делу <35>. В качестве дополнительной аргументации иногда называют отсутствие необходимости в получении квалифицированным адвокатом каких-либо советов, поскольку адвокату в принципе не следует брать поручений, превышающих по сложности его профессиональную компетентность <36>.
--------------------------------
<35> См.: Петрухин И.Л. Личные тайны (человек и власть). М., 1998. С. 146.
<36> См.: Цыденова А.Г. Об адвокатской тайне // Вопросы правоведения: теория и практика: Сборник статей. Улан-Удэ, 2004. С. 210 - 211.

Вероятность разглашения адвокатской тайны, особенно когда упоминаются конкретные имена и обстоятельства дел, по мнению М.Ю. Барщевского, является основанием, чтобы считать подобные совещания нежелательными <37>.
--------------------------------
<37> См.: Барщевский М.Ю. Указ. соч. С. 139.

Вместе с тем сторонники данного исключения связывают его возможность с ясно выраженным согласием доверителя и интересами дела. При этом от адвоката требуются особая вдумчивость, такт и осмотрительность, чтобы не допустить неосторожного разглашения сведений, не вызываемого необходимостью <38>.
--------------------------------
<38> См.: Ватман Д.П., Склярский И.И. Адвокатская этика: Нравственные основы судебного представительства по гражданским делам. М., 1977. С. 43.

Представляется, что реальная практика всегда сложнее и разнообразнее, чем ее умозрительное восприятие. Даже опытнейший адвокат не всегда может заранее знать, сколь неоднозначными и сложными могут оказаться проблемы, которые придется решить для успешного ведения дела. В некоторых случаях совет может быть необходим и ему.
Впрочем, ответ на данный вопрос имеет сугубо практическое значение и ничего не дает для понимания сущности адвокатской тайны хотя бы потому, что подобного рода консультации проводятся с коллегами, которые в этой ситуации безусловно связаны обязанностью молчания. "Тайна, доверенная адвокату, должна сохраняться другими адвокатами" <39>. Нельзя запретить адвокату выступать в роли доверителя по делу, которое вызывает у него затруднения, преодолеваемые при помощи более опытных коллег. Нежелательность таких консультаций вытекает только из неизбежного расширения круга лиц, имеющих доступ к тайне, - это угроза скорее гипотетическая, чем реальная.
--------------------------------
<39> Воробьев А.В., Поляков А.В., Тихонравов Ю.В. Теория адвокатуры. М., 2002. С. 338.

К дискуссии о допустимости рассматриваемого исключения имеет отношение и спор о целесообразности установленного законодательством об адвокатуре порядка распространения обязательства конфиденциальности на всех адвокатов-партнеров, что, в свою очередь, наталкивает некоторых исследователей на мысль об оборотоспособности адвокатской тайны.
В частности, в работе А. Коломийца показаны существующие коллизии законодательства, допускающие некоторую произвольность в решении этой проблемы. Такая ситуация, по мнению автора, нивелирует значение норм Кодекса профессиональной этики адвоката, направленных на урегулирование отношений, предметом которых является конфиденциальная информация, составляющая адвокатскую тайну <40>. К данному вопросу примыкает и менее дискуссионный, но также важный вопрос об отношении к адвокатской тайне сотрудников адвокатских образований, который мы рассмотрим несколько позже.
--------------------------------
<40> См.: Коломиец А. Адвокатская тайна. Некоторые проблемы правового регулирования и правоприменения (окончание) // Хозяйство и право. 2005. N 2. С. 124 - 125.

Названные исключения, по существу, исчерпывают перечень случаев, которые, по мнению части авторов, являются допустимым основанием для правомерного разглашения адвокатской тайны.
К проблеме относительности или абсолютности адвокатской тайны тесно прилегает еще один ее аспект. Он связан с использованием адвокатом информации, полученной в целях профессиональной деятельности.
В рамках соответствующего круга проблем сравнительно хорошо изучен лишь прикладной вопрос о позиции адвоката при наличии сведений, неблагоприятных для доверителя и противоречащих его позиции в процессе. Что же касается других проблем, то на часть из них обратили внимание лишь отдельные авторы.
В частности, Г.Д. Мепаришвили, полагая, что тайна адвоката охватывает доверенные ему тайны личной жизни граждан, предлагает следующий вариант решения адвокатом вопроса об использовании информации: "Главное, решающее значение при отборе сведений, которые адвокат должен хранить в тайне, имеет воля подзащитного. Но возможны случаи, когда подзащитный в силу каких-либо обстоятельств не может указать адвокату, какие именно сведения он должен хранить как тайну личной жизни. В таких случаях адвокат должен ориентироваться сам, руководствуясь нормами морали и права. Во всяком случае, адвокат не вправе разглашать сведения по уголовному делу, которые клиент не посчитал нужным доверить следствию и суду, и сведения, касающиеся личной жизни подзащитного или его близких, составляющие тайну их личной жизни" <41>.
--------------------------------
<41> Мепаришвили Г.Д. Указ. соч. С. 71.

С этим мнением согласуется подход А. Петрова и И. Резниченко. Авторы, исходя из неоднородности адвокатской информации, которая включает как неблагоприятные, так и благоприятные для клиента факты, полагают, что первые не могут быть использованы ни при каких обстоятельствах, а вторые можно использовать, но только с разрешения клиента <42>. Однако здесь за рамками остается "нейтральная" - информация, которая может сыграть как благоприятную, так и неблагоприятную роль в процессе, в зависимости от того, насколько верно ведет себя по отношению к ней адвокат. Неприменим такой подход в некоторых ситуациях следственных действий, судебного следствия и прений сторон, когда решение должно быть принято адвокатом оперативно и без возможности детальных согласований с подзащитным. Видимо, речь должна идти о том, что заблаговременно должны оговариваться только принципиальные моменты конфиденциальности. В этом случае оперативные возможности адвоката не будут ограничены, да и уровень доверия к нему, что крайне важно для обоснования наличия адвокатской тайны, будет соответствующим.
--------------------------------
<42> См.: Петров А., Резниченко И. Адвокатская тайна как гарантия права на защиту // Социалистическая законность. 1982. N 8. С. 26.

Представляется, что приведенное суждение ориентирует адвоката на ответственное решение относительно его обязанности хранить молчание в конкретном деле и поэтому с прикладной точки зрения в основном верно. Что же касается варианта, предложенного Г.Д. Мепаришвили, то здесь важно заметить: отождествление адвокатской тайны и тайны личной жизни доверителя и его близких несовместимо с пониманием адвокатской тайны как самостоятельного правового явления.
В связи с этим возникает очень важный, ключевой для адвокатуры вопрос, на который неоднократно искали ответ исследователи: кому принадлежит адвокатская тайна - доверителю или самому адвокату?
Если этот вопрос ставится с точки зрения правосубъектности адвоката, то ответ на него однозначен. У адвокатской тайны, при том что она в основе своей ограничена волей и интересами доверителя, один субъект - адвокат, и это его тайна. В частности, так полагают М.Ю. Барщевский <43>, Г.Б. Романовский <44>, М.Н. Малеина <45>, а из зарубежных исследователей В. Шлюп <46>.
--------------------------------
<43> См.: Барщевский М.Ю. Указ. соч. С. 141.
<44> См.: Романовский Г.Б. Право на неприкосновенность частной жизни. М., 2001. С. 256.
<45> См.: Малеина М.Н. Защита личных неимущественных прав советских граждан. М., 1991. С. 73.
<46> См.: Schluep W.R. Uber Sinn und Funktionen des Anwaltsge-haimnisses im Rechtsstaat. Schulthess Poligraphischer Verlag. Zurich. S. 36 - 37.

Эта позиция основана на том, что адвокат - не слуга, а поверенный помощник доверителя. Так было в традиции древнеримской адвокатуры, где перед судом выступали люди, прежде всего авторитетные, нередко являющиеся патронами своих подзащитных. Сходным образом понимались предназначение и роль адвоката в присяжной адвокатуре <47>. В настоящее время данный подход подтвержден нормой п. 1 ст. 2 Закона об адвокатской деятельности, определяющей адвоката как "независимого профессионального советника по правовым вопросам". Действуя согласно воле и интересам доверителя, адвокат не управляется им. Более того, именно адвокат своими советами помогает ему правильно вести себя во время судебного процесса, а вовсе не наоборот.
--------------------------------
<47> Как замечал А.Ф. Кони, ссылаясь на приоритет общественного и государственного служения адвоката, признаваемый в традиции русской присяжной адвокатуры, адвокат "не слуга своего клиента и не пособник ему в стремлении уйти от заслуженной кары правосудия. Он друг, он советник человека, который, по его искреннему убеждению, невиновен вовсе или вовсе не так и не в том виновен, как и в чем его обвиняют" (Кони А.Ф. Общие черты судебной этики. СПб., 1895. С. 38). Важно заметить, что даже и без признания приоритетности публично-правовой функции адвоката, ссылаясь только на его независимость, можно сделать то же самое замечание.

В правоотношениях с доверителем адвокат выступает в качестве самостоятельного субъекта и потому имеет право на собственную профессиональную тайну, вне зависимости от того, насколько ее содержание совпадает с содержанием личной или другой тайны лица, обратившегося за юридической помощью. Без этого права невозможно осуществление эффективной защиты. Без этого права будет нарушен иммунитет адвоката в его правоотношениях с третьими лицами, что неизбежно наносит вред интересам доверителя.

В статье дается детальное рассмотрение условий выплаты доверителем вознаграждения за оказываемую юридическую помощь, а также условий о порядке и размере компенсации расходов адвоката (адвокатов), связанных с исполнением поручения.
Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (далее - Закон об адвокатуре) устанавливает, что адвокатская деятельность осуществляется на основе соглашения между адвокатом и доверителем <1>.
--------------------------------
<1> Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" // СЗ РФ. 2002. N 23. Ст. 2102; с изм. и доп. от 28 октября 2003 г. N 44. Ст. 4262; от 22 августа 2004 г. N 35. Ст. 3607; от 20 декабря 2004 г. N 52 (ч. II). Ст. 5267; от 24 июля 2007 г. N 31. Ст. 4011; от 3 декабря 2007 г. N 50. Ст. 6233; от 23 июля 2008 г. N 30. Ст. 6233. Ст. 25 (п. 1).

В соответствии с п. 1 ст. 432 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ <2>) договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в определенных случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Условия соглашения об оказании юридической помощи устанавливаются с согласия обеих сторон этого соглашения. Тем не менее законодательство устанавливает перечень существенных условий, которые должны обязательно быть закреплены в соглашении <3>. Таким образом, существенными условиями соглашения являются <4>: 1) указание на адвоката (адвокатов), принявшего (принявших) исполнение поручения в качестве поверенного (поверенных), а также на его (их) принадлежность к адвокатскому образованию и адвокатской палате; 2) предмет поручения; 3) условия выплаты доверителем вознаграждения за оказываемую юридическую помощь; 4) порядок и размер компенсации расходов адвоката (адвокатов), связанных с исполнением поручения; 5) размер и характер ответственности адвоката (адвокатов), принявшего (принявших) исполнение поручения <5>. Право адвоката на вознаграждение и компенсацию расходов, связанных с исполнением поручения, не может быть переуступлено третьим лицам без специального согласия на то доверителя. Вознаграждение, выплачиваемое адвокату доверителем, и (или) компенсация адвокату расходов, связанных с исполнением поручения, подлежат обязательному внесению в кассу соответствующего адвокатского образования либо перечислению на расчетный счет адвокатского образования в порядке и сроки, предусмотренные соглашением. За счет получаемого вознаграждения адвокат осуществляет профессиональные расходы: 1) на общие нужды адвокатской палаты, в размерах и порядке, которые определяются собранием (конференцией) адвокатов; 2) на содержание соответствующего адвокатского образования; 3) на страхование профессиональной ответственности; 4) иные расходы, связанные с осуществлением адвокатской деятельности <6>. Достаточно проблемным моментом при достижении адвокатом и доверителем соглашения об оказании юридической помощи являются вопросы определения условий выплаты доверителем вознаграждения за оказываемую юридическую помощь, а также условий о порядке и размере компенсации расходов адвоката (адвокатов), связанных с исполнением поручения. Сложность определения указанных условий состоит в том, что они имеют отношение, с одной стороны, к денежным средствам доверителя, который обращается за юридической помощью, а с другой стороны, указанные условия обусловливают денежные средства адвоката, которые он получает от доверителя по соглашению за исполнение поручения. Также серьезным вопросом достижения соглашения по условию выплаты доверителем вознаграждения адвокату за оказываемую юридическую помощь является включение в текст соглашения условия о выплате доверителем вознаграждения адвокату в зависимости от принятого судом положительного решения.
--------------------------------
<2> Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ; часть вторая от 26 января 1996 г. N 14-ФЗ; часть третья от 26 ноября 2001 г. N 146-ФЗ; часть четвертая от 18 декабря 2006 г. N 230-ФЗ, с изм. и доп. от 6 декабря 2007 г. N 334-ФЗ // СПС "Гарант".
<3> См.: Кучерена А.Г. Настольная книга адвоката. Ростов н/Д: Феникс, 2007. С. 165.
<4> См.: Научно-практический комментарий к Федеральному закону от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" / Под общ. ред. докт. юрид. наук, проф. А.Г. Кучерены. М.: Деловой двор, 2009. С. 144. Комментарий к статье 25.
<5> Подробному исследованию существенных условий соглашения об оказании юридической помощи уделено внимание в работе: Владимирова И.А. Особенности гражданско-правового регулирования оказания услуг адвокатом: Дис. ... канд. юрид. наук. Тверь, 2006. С. 60 - 93.
<6> Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" // СЗ РФ. 2002. N 23. Ст. 2102; с изм. и доп. от 28 октября 2003. N 44. Ст. 4262; от 22 августа 2004 г. N 35. Ст. 3607; от 20 декабря 2004 г. N 52 (ч. II). Ст. 5267; 24 июля 2007 г. N 31. Ст. 4011; от 3 декабря 2007 г. N 50. Ст. 6233; от 23 июля 2008 г. N 30. Ст. 6233. Ст. 25, п. п. 5, 6, 7.

Таким образом, значительный интерес заявителя к рассмотрению условия выплаты доверителем вознаграждения за оказываемую юридическую помощь, а также условия о порядке и размере компенсации расходов адвоката (адвокатов), связанных с исполнением поручения. Представляется, что указанные существенные условия при их взаимосвязи необходимо рассматривать комплексно, так как совокупный анализ указанных условий позволяет раскрыть вопрос об адвокатском гонораре, а также проблемные моменты оплаты труда адвоката при оказании юридической помощи доверителю.
В научной литературе высказываются различные точки зрения относительно вышеуказанных условий. Так, М.Г. Коробицын говорит о неясности позиции законодателя о введении нормы об условии выплаты доверителем вознаграждения за оказываемую юридическую помощь в число существенных условий договора: при буквальном толковании данной нормы закона можно сделать ошибочный вывод, что по общему правилу оказываемая помощь является безвозмездной, и только при соблюдении определенных условий (без указания которых соглашение является незаключенным) адвокат имеет право на вознаграждение. На деле же если говорить об "условиях", то, по существу, отказаться от выплаты вознаграждения доверитель может только в случае неоказания ему юридической помощи в рамках предмета и объема юридической помощи <7>. Т.Ю. Мамина акцентирует внимание на том, что рассматриваемое существенное условие сформулировано как "условие выплаты вознаграждения", в соглашении об оказании юридической помощи помимо размера вознаграждения должны быть указаны срок и порядок его уплаты <8>. Как верно отмечает А.Д. Бойков, адвокат не должен вступать в сделки с доверителем за пределами соглашения о ведении дела, извлекать какие-либо выгоды имущественного характера с использованием зависимого положения доверителя. За ущерб, причиненный доверителю небрежным либо неквалифицированным ведением дела, адвокат может нести материальную и дисциплинарную ответственность <9>. Таким образом, следует отметить, что в соответствии с п. 1 ст. 25 Закона об адвокатуре адвокатская деятельность осуществляется на основе соглашения между адвокатом и доверителем, ввиду того что отношения адвоката и доверителя вытекают из соглашения об оказании правовой помощи, соответственно при толковании данной нормы Закона представляется, что имеется в виду оказание юридической помощи: во-первых, гражданам и юридическим лицам; во-вторых, оказание адвокатом юридической помощи по назначению; в-третьих, оказание адвокатом юридической помощи гражданам в установленных законом случаях бесплатно, при этом договор считается заключенным, если соблюдена договоренность по всем существенным условиям договора, следовательно, возникает вопрос: каким же образом будет достигаться договоренность о таком существенном условии соглашения, как условие выплаты доверителем вознаграждения за оказываемую юридическую помощь адвокатом по назначению и бесплатно? М.Г. Коробицын предлагает следующее решение законодательного пробела: "...необходимо либо вовсе исключить пп. 3 п. 4 ст. 25 Закона об адвокатуре из существенных условий соглашения, либо, как компромиссный вариант, более корректно сформулировать содержания нормы и заменить "условия" на "порядок" выплаты доверителем вознаграждения за оказываемую юридическую помощь в случае возмездного характера заключаемого соглашения <10>.
--------------------------------
<7> См.: Коробицын М.Г. Существенные условия соглашения об оказании юридической помощи // Адвокат. 2006. N 10; СПС "Гарант".
<8> См.: Мамина Т.Ю. Соглашение об оказании адвокатами юридической помощи // Новое в бухгалтерском учете и отчетности. 2004. N 2; СПС "Гарант".
<9> См.: Бойков А.Д. Проблемы профессиональной этики адвоката // Адвокат. 2004. N 2; СПС "Гарант".
<10> См.: Коробицын М.Г. Указ. соч.

В связи с тем что адвокатская деятельность осуществляется на основе соглашения об оказании юридической помощи, следовательно, отношения адвоката и доверителя следуют из соглашения в соответствии с п. 1 ст. 25 Закона об адвокатуре, независимо от адресата оказания адвокатом юридической помощи (имеется в виду юридическая помощь гражданам и юридическим лицам, помощь по назначению, а также в установленных законодательством случаях бесплатно), таким образом, предусмотренные в Законе об адвокатуре существенные условия применяются во всех вышеуказанных случаях, при этом возникает неопределенность при толковании пп. 3 п. 4 ст. 25 Закона об адвокатуре "условия выплаты доверителем вознаграждения". Данное условие применимо только лишь в случаях заключения соглашения, при котором вознаграждение выплачивается за счет средств доверителя, а когда адвокат оказывает юридическую помощь по назначению либо бесплатно, данное условие неприменимо. Поэтому представляется, что для усовершенствования указанной нормы необходимо изложить пп. 3 п. 4 ст. 25 Закона об адвокатуре в следующей редакции: "условия и порядок выплаты доверителем вознаграждения за оказываемую юридическую помощь".
Кодекс профессиональной этики адвокатов содержит важное положение о том, что адвокату следует воздерживаться от включения в соглашение условия, в соответствии с которым выплата вознаграждения ставится в зависимость от результата дела <11>. Например, как отмечает И.Н. Лукьянова, зависимость размера вознаграждения от результата уголовного дела естественным образом порождает у доверителя сомнения не только в честности адвоката, но и в беспристрастности суда, что, конечно, является недопустимым <12>. Тем не менее результат дела конкретно для доверителя выражается именно в судебном решении, принятие которого естественно обособлено от воли адвоката. При этом представляется, что достижение определенного для доверителя результата можно связать с надлежащим образом исполненным адвокатом поручением.
--------------------------------
<11> См.: Кодекс профессиональной этики адвоката (принят первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г.) (с изменениями и дополнениями, утвержденными третьим Всероссийским съездом адвокатов 5 апреля 2007 г.) // Российская газета. 2003. N 4; Экспресс-закон. Декабрь. 2003. N 45; Бюллетень Министерства юстиции РФ. 2004. N 3 (75). Российская газета. 5 октября 2005 г. N 222. Текст Кодекса в редакции, утвержденной третьим Всероссийским съездом адвокатов 5 апреля 2007 г., размещен на официальном сайте Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации http://www.advpalata.ru. Ст. 16, п. 3.
<12> См.: Адвокат: навыки профессионального мастерства. Глава 1. Соглашение об оказании юридической помощи / Под ред. Л.А. Воскобитовой, И.Н. Лукьяновой, Л.П. Михайловой. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 15.

Правило о включении в соглашение условия, в соответствии с которым выплата вознаграждения ставится в зависимость от результата дела, не распространяется на имущественные споры, по которым вознаграждение может определяться пропорционально к цене иска в случае успешного завершения дела <13>. Определяющую и решающую роль в таком случае играют целенаправленные действия адвоката (адвокатов) по оказанию юридической помощи.
--------------------------------
<13> См.: Кодекс профессиональной этики адвоката, пп. 2 п. 3 ст. 16.

Таким образом, проблемным вопросом регулирования оплаты юридической помощи, оказываемой адвокатом, является включение в текст соглашения условий о выплате вознаграждения адвокату доверителем в зависимости от принятого судом положительного решения. Это выражается в принятом Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 23 января 2007 г. N 1-П "По делу о проверке конституционности положений п. 1 ст. 779 и п. 1 ст. 781 ГК РФ в связи с жалобами ООО "Агентство корпоративной безопасности" и гражданина В.В. Макеева", в котором отмечается, что судебное решение не может выступать ни объектом чьих-либо гражданских прав, ни предметом какого-либо гражданско-правового договора, определяя исчерпывающим образом такое существенное условие договора, как его предмет, федеральный законодатель не включил в понятие предмета договора возмездного оказания услуг достижение результата, ради которого он заключается. Выделение в качестве предмета данного договора совершения определенных действий или осуществления определенной деятельности обусловлено тем, что даже в рамках одного вида услуг результат, ради которого заключается договор, в каждом конкретном случае не всегда достижим, в том числе в силу объективных причин. Следовательно, заключая договор возмездного оказания услуг, стороны, будучи свободны в определении цены договора, сроков его исполнения, порядка и размера оплаты, вместе с тем не вправе изменять императивное требование закона о предмете данного договора. Таким образом, данным Постановлением фактически налагается запрет на заключение между адвокатом и доверителем соглашения на оказание юридической помощи, при условии, что в соглашении есть указание на зависимость размера гонорара от исхода дела <14>. Такой запрет представляется не совсем обоснованным.
--------------------------------
<14> См.: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 23 января 2007 г. N 1-П "По делу о проверке конституционности положений п. 1 ст. 779 и п. 1 ст. 781 ГК РФ в связи с жалобами ООО "Агентство корпоративной безопасности" и гражданина В.В. Макеева" // СПС "Гарант".

В информационном письме от 29 сентября 1999 г. N 48 ВАС РФ высказал свою позицию относительно недопустимости гарантии результата со стороны адвоката, таким образом, при рассмотрении споров, связанных с оплатой оказанных в соответствии с договором правовых услуг, арбитражным судам необходимо руководствоваться положениями ст. 779 Гражданского кодекса Российской Федерации, по смыслу которых исполнитель может считаться надлежаще исполнившим свои обязательства при совершении указанных в договоре действий (деятельности). При этом следует исходить из того, что отказ заказчика от оплаты фактически оказанных ему услуг не допускается. В то же время не подлежит удовлетворению требование исполнителя о выплате вознаграждения, если данное требование истец обосновывает условием договора, ставящим размер оплаты услуг в зависимость от решения суда или государственного органа, которое будет принято в будущем. В этом случае размер вознаграждения должен определяться в порядке, предусмотренном ст. 424 Гражданского кодекса Российской Федерации, с учетом фактически совершенных исполнителем действий (деятельности) <15>. Указанную позицию реализует ВАС РФ и при рассмотрении конкретных дел (Постановление Президиума ВАС РФ от 21 января 2003 г. N 8095/02) <16>. В указанном Постановлении отмечается, что при новом рассмотрении дела суду необходимо также исследовать вопрос, не обосновывается ли требование истца условием договора, ставящим размер оплаты услуг в зависимость от решения суда или государственного органа, которое будет принято в будущем. Президент Федеральной палаты адвокатов Е.В. Семеняко отмечает возможность при определении размера вознаграждения (гонорара) в зависимости от результатов имущественного спора оговорить, что это вознаграждение может исчисляться в процентах от присужденной судом в пользу доверителя суммы. Это вполне допустимо. Такой метод вознаграждения адвоката практикуется не только во многих странах Европы, но и за ее пределами. Противники данного способа вознаграждения адвоката аргументируют свою позицию тем, что применение данного способа может привести к неоправданному увеличению судебных издержек с проигравшей стороны. Подобные опасения напрасны. У суда достаточно полномочий, чтобы определять размеры компенсации судебных издержек в разумных пределах <17>.
--------------------------------
<15> См.: информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 сентября 1999 г. N 48 "О некоторых вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг" // Экономика и жизнь. Октябрь. 1999. N 43; Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1999. N 11; Экспресс-Закон. Декабрь. 1999. N 4; СПС "Гарант".
<16> См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 января 2003 г. N 8095/02 // Вестнике Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2003. N 6 (в извлечении); СПС "Гарант".
<17> См.: Каширин А. Гонорар успеха: мнения разделились // ЭЖ-Юрист. Декабрь. 2006. N 48; СПС "Гарант".

Таким образом, как отмечает Т.Ю. Мамина, при определении суммы вознаграждения адвоката за исполнение поручения доверителя по так называемой бонусной системе (например, если в соглашении указано, что в случае выигрыша дела в кассационной инстанции адвокату выплачивается вознаграждение в размере 10% выигранной суммы, в случае проигрыша - в сумме 10000 руб.) адвокату в случае неуплаты ему вознаграждения за исполнение данного доверителем поручения и обращения в связи с этим фактом в суд может быть отказано в удовлетворении требования о взыскании с доверителя суммы вознаграждения. Поэтому целесообразно в соглашении предусматривать размер вознаграждения адвоката в твердой сумме либо указывать, что оно рассчитывается путем умножения стоимости одного часа работы адвоката (почасовой ставки адвоката) на количество часов, затраченных адвокатом на исполнение поручения доверителя <18>.
--------------------------------
<18> См.: Мамина Т.Ю. Соглашение об оказании адвокатами юридической помощи // Новое в бухгалтерском учете и отчетности. Январь. 2004. N 2; СПС "Гарант".

И.И. Владимирова отмечает, что в пользу оплаты вознаграждения под условие свидетельствует тот факт, что юридические услуги связаны с защитой имущественного положения доверителя, которые он может восстановить только благодаря услугам... адвоката и соответственно таким образом получить средства для оплаты этих услуг. На первый взгляд представляется, что все это позволяет рассматривать оплату "под условие" наступления определенного материально-, процессуально-правового результата для клиента за счет действий адвоката правомерной, как специальное правило по договору на оказание юридических услуг, расширяя тем самым свободу договора в этой части, наделяя адвоката правом требования причитающейся по договору оплаты. С данным правом корреспондирует обязанность клиента-услугополучателя оплатить оказанные юридические услуги <19>. Так как в соответствии с Законом об адвокатуре для заключения соглашения об оказании юридической помощи адвокату и доверителю необходимо согласовывать все указанные в Законе об адвокатуре существенные условия, в том числе и условие о порядке и размере компенсации расходов адвоката (адвокатов), связанных с исполнением поручения, но при этом закон не содержит особых указаний о реализации этого условия, представляется, что указанное условие реализуется посредством ГК РФ. Таким образом, как отмечают Т.Е. Абова и А.Ю. Кабалкин, "у доверителя есть две обязанности, касающиеся материального обеспечения поверенного: а) обязанность возмещать поверенному понесенные издержки и б) обязанность обеспечивать поверенного средствами, необходимыми для исполнения поручения, указанные обязанности вытекают из определения договора поручения, данного в п. 1 ст. 971 ГК, где указано, что поверенный совершает действия за счет доверителя, следовательно, доверитель обязан возместить поверенному все необходимые издержки, понесенные им в связи с исполнением договора. Как отмечается далее, под издержками понимаются расходы, произведенные поверенным при исполнении поручения доверителя, например расходы по переезду к месту исполнения поручения. В то же время, если расходы поверенного во исполнение поручения хотя и были необходимы, но являются завышенными, они должны производиться с согласия доверителя и в зависимости от такого согласия возмещаться доверителем. При этом доверитель обязан не только возместить названные издержки, но и заранее обеспечить поверенного средствами, необходимыми для исполнения поручения <20>, т.е. выдать дополнительный аванс из примерного расчета будущих расходов на исполнение адвокатом поручения доверителя. Таким образом, дополнительный аванс составляет сумму расходов адвоката по соглашению, при этом дополнительный аванс существует наряду с основным авансом, который подлежит выплате доверителем адвокату при исполнении поручения, при этом "адвокат должен стремиться к получению своего гонорара авансом. Это связано с минимизацией риска отказа доверителя от оплаты оказанных ему адвокатских услуг. В случае неосуществления доверителем предварительной выплаты адвокат вправе отказаться от дальнейшего участия в разбирательстве дела или от предоставления услуг доверителю <21>.
--------------------------------
<19> См.: Владимирова И.А. Особенности гражданско-правового регулирования оказания услуг адвокатом: Дис. ... канд. юрид. наук. Тверь, 2006. С. 84 - 85.
<20> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу РФ: В 3 т. Т. 2. 3-е изд., перераб. и доп. / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М.: Юрайт-Издат, 2006; СПС Гарант.
<21> См.: Мельниченко Р.Г. Правовые и маркетинговые основы установления размера адвокатского гонорара // Адвокат. 2005. N 7; СПС "Гарант".

Также Т.Е. Абова и А.Ю. Кабалкин отмечают, что выдача заранее поверенному денежных средств на исполнение поручения и возмещение поверенному понесенных издержек не являются безусловной обязанностью доверителя, стороны вправе по взаимному соглашению отказаться от выдачи дополнительного аванса и установить оплату издержек по окончании исполнения договора <22>. М.Г. Коробицын, говоря о порядке и размере компенсации расходов адвоката (адвокатов), связанных с исполнением поручения, говорит о невозможности на момент заключения соглашения предусмотреть все расходы, которые будут понесены адвокатом в связи с исполнением поручения доверителя, а также отмечает, что указание точной цифры может ставить в невыгодное положение как адвоката, так и его доверителя (в зависимости от превышения лимита расходов или их отсутствия); также указывая о вторичности данного условия, соглашается с имеющимся в научной литературе мнением <23> об исключении указанного условия из существенных условий, указанных в ст. 25 Закона об адвокатуре, обосновывая это тем, что нет никакой необходимости ставить в зависимость от согласования порядка компенсации сам факт заключения договора. М.Г. Коробицын, обосновывая свою позицию, отмечает, что в случаях, когда расходы у адвоката в принципе отсутствуют (например, устная консультация) (при этом, по нашему мнению, при устной консультации могут возникнуть расходы не прямые, а косвенные, к которым можно отнести, например, расходы на справочно-правовые системы, расходы на оплату интернет-услуг, также расходы на оборудование места приема доверителя при той же самой устной консультации), нет никакого правового смысла устанавливать и сам порядок их компенсации <24>. Действительно, можно допустить возможность отсутствия расходов при устной консультации, но при этом данное существенное условие и не претендует на исключительность возмещения расходов адвоката при оказании тех видов юридической помощи, где не возникает расходов, и поэтому исключение данного существенного условия из ст. 25 Закона об адвокатуре неприемлемо. Данная правовая конструкция подлежит расширенному толкованию, и следовательно, согласование адвокатом и доверителем указанного условия является своего рода неоспоримым вкладом в качество оказываемой адвокатом юридической помощи, а также дополнительной гарантией для адвоката при компенсации расходов, связанных с исполнением поручения.
--------------------------------
<22> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу РФ.
<23> См.: Шаров Г. Договор с доверителем // Бизнес-адвокат. 2004. С. 18.
<24> См.: Коробицын М.Г. Указ. соч.

Таким образом, адвокату при определении условий о выплате доверителем вознаграждения за оказываемую юридическую помощь необходимо максимально доступно разъяснить доверителю целесообразность установленного размера вознаграждения, условий его выплаты, а также целесообразность условий о размере денежных средств в виде компенсации расходов доверителем адвокату при исполнении адвокатом принятого поручения, во избежание недопонимания со стороны доверителя по поводу установленных сумм.
Неоспоримый вклад при регулировании отношений адвоката и доверителя по поводу денежных средств принадлежит Кодексу профессиональной этики адвоката, при этом следует отметить регламентированные Кодексом условия, обязательные для соблюдения адвокатом в процессе оказания юридической помощи при принятии поручения от доверителя по распоряжению принадлежащими доверителю денежными средствами: средства доверителя всегда должны находиться на счете в банке или в какой-либо другой организации (в том числе у профессиональных участников рынка ценных бумаг), позволяющей осуществлять контроль со стороны органов власти за проводимыми операциями, за исключением случаев наличия прямого или опосредованного распоряжения доверителя относительно использования средств каким-либо другим образом; в сопровождающих каждую операцию со средствами доверителя документах должно содержаться указание на совершение данной операции адвокатом по поручению доверителя; выплаты какому-либо лицу из средств доверителя, осуществляемые от его имени или в его интересах, могут производиться только при наличии соответствующего непосредственного или опосредованного поручения доверителя, выраженного в письменной форме; адвокат в порядке адвокатского делопроизводства обязан вести учет финансовых документов относительно выполнения поручений по проведению операций со средствами доверителя, которые должны предоставляться доверителю по его требованию <25>. Кодекс профессиональной этики адвоката закрепляет важнейшее правило о том, что адвокат имеет право на получение вознаграждения (гонорара), причитающегося ему за исполняемую работу, а также на возмещение понесенных им издержек и расходов <26>.
--------------------------------
<25> См.: Кодекс профессиональной этики адвоката. Ст. 16. П. 6.
<26> См.: Кодекс профессиональной этики адвоката. Ст. 16. П. 1.

Таким образом, следует сделать вывод о том, что ст. 16 КПЭА следует дополнить следующими положениями:
- при внесении доверителем вознаграждения за исполнение поручения адвокатом в кассу адвокатского образования либо перечислении его на расчетный счет из суммы указанного вознаграждения адвоката последнему может выплачиваться дополнительный аванс при согласии доверителя, размер которого может зависеть от фактически выполненного поручения за установленный период времени;
- при отказе доверителя от дальнейшего исполнения поручения конкретным адвокатом доверителю может быть выплачена внесенная им в кассу адвокатского образования сумма за неисполненное поручение, при условии вычета суммы, которая учитывает выполненную работу адвоката при исполнении поручения на момент отказа;
- предусмотреть в уставе адвокатского образования с целью усиления контроля за адвокатами со стороны адвокатского сообщества при недобросовестном исполнении профессиональных обязанностей положение о вычете полностью или частично вознаграждения с адвоката, внесенного в кассу адвокатского образования, с целью возврата его доверителю.
Таким образом, условие выплаты доверителем вознаграждения за оказываемую юридическую помощь, а также условие о порядке и размере компенсации расходов адвоката (адвокатов), связанных с исполнением поручения, устанавливаются по взаимной договоренности сторон. В совокупности указанные условия формируют цену соглашения об оказании юридической помощи, заключаемого между адвокатом и доверителем, представляют отношения, возникающие по поводу оплаты труда адвоката при оказании юридической помощи доверителю, посредством достижения соглашения между адвокатом и доверителем по указанным существенным условиям реализуется право адвоката на вознаграждение.

В настоящей статье рассмотрена характеристика основных недостатков в организации работы следователей по делам, предварительное следствие по которым приостановлено на основании п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 208 УПК РФ.
Основным недостатком в организации работы следователей по делам, предварительное следствие по которым приостановлено, является несвоевременное возобновление производства расследования.
Изложенные в статье факты свидетельствуют о допущении ошибок и ненадлежащем контроле со стороны руководства ОВД за полнотой и своевременностью проводимых первоначальных следственных мероприятий.
Критерии оценки качества следственной деятельности в настоящее время комплексно не осмыслены и научно не обоснованы. Думается, что это осуществимо через сравнение реализованных действий и решений следователя и их результатов с оптимальным в данных условиях проведением расследования. Определяющим условием для обеспечения качества расследования является правильная его организация. Недостижение намеченных результатов зачастую вызвано ошибками расследования.
Одной из основных причин уклонения от следствия лиц, подозреваемых (обвиняемых) в совершении преступления, является избрание меры пресечения, не связанной с лишением свободы. Причинами, способствующими уклонению обвиняемых, подозреваемых от следствия, являются недостатки в организации взаимодействия служб органов внутренних дел при сборе доказательств виновности лиц, установленных за совершение преступления, на первоначальном этапе расследования.
Также причиной того, что подозреваемые (обвиняемые) скрываются от следствия после предъявления обвинения, является неприменение должным образом мер превентивного характера, направленных на предотвращение возможности обвиняемых скрыться от органов предварительного следствия. Недостаточно полно изучаются личности обвиняемых, не всегда своевременно направляются уведомления в военкомат, паспортно-визовую службу, участковому уполномоченному милиции по месту жительства с сообщением о том, что лицо привлечено к уголовной ответственности.
Недостаточное внимание уделяется следователями эффективности взаимодействия с экспертно-криминалистическими службами с целью профилактики нарушения подозреваемыми меры пресечения, не связанной с лишением свободы и последующим отысканием и задержанием скрывшихся преступников. Немаловажное значение при расследовании и задержании скрывшихся преступников имеют экспертно-криминалистические учеты, картотеки, коллекции и справочные данные. Наиболее эффективно должны использоваться дактилоскопические и габитоскопические учеты. Однако дактилоскопирование в качестве превентивной меры осуществляется не по всем уголовным делам (только по 61% уголовных дел из числа приостановленных в связи с розыском), фотографирование - по 47% уголовных дел, образцы почерка не изымаются. Уведомления органу дознания, в военные комиссариаты направляются, когда уже подозреваемый скрылся от следствия.
Кроме того, в нарушение требований Приказа МВД России от 10 февраля 2006 г. N 70, регламентирующего вопросы организации формирования, ведения и использования экспертно-криминалистических учетов, сотрудниками не направляются в экспертно-криминалистические подразделения рапорта, либо поручения, являющиеся основанием постановки объекта на экспертно-криминалистический учет, а также проверки объекта по экспертно-криминалистическому учету <1>.
--------------------------------
<1> См.: Обзор по вопросам использования следственными подразделениями области возможностей подразделений и лабораторий экспертно-криминалистического центра ГУВД по Иркутской области по участию в раскрытии и расследовании преступлений за 6 месяцев 2008 г.

Следователями не в полном объеме выполняется комплекс мер, направленных на установление местонахождения скрывшегося лица. В необходимых случаях следователи не выходят с соответствующими ходатайствами о наложении ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию, о проведении обысков с целью обнаружения скрывшегося лица. Несвоевременно направляются органу дознания письменные поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий, направленных на установление разыскиваемого. Только по 38% приостановленных уголовных дел постановления о розыске выносились до окончания установленного УПК РФ срока предварительного следствия. По 96% уголовных дел материалы на объявление розыска скрывшегося обвиняемого направлены в группу розыска в срок не позднее 3 суток <2>.
--------------------------------
<2> См.: Информация ОЗО ГСУ при ГУВД по Иркутской области за 6 месяцев 2008 г.

Продолжает оставаться проблемным избрание меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении лиц, объявленных в розыск, местонахождение которых установлено за пределами административного округа.
Сотрудниками уголовного розыска розыск подозреваемого (обвиняемого) прекращается в случае получения информации о наличии разыскиваемого в том или ином районе, однако меры для обеспечения доставления разыскиваемого лица не принимаются. По-прежнему основным моментом в розыске скрывшихся преступников остается выставление сотрудниками уголовного розыска статистического материала о прекращении розыска, в то время как сотрудники следствия не имеют реальной возможности провести с установленным лицом следственные мероприятия и принять правовое решение. Когда следователь получает уведомление о прекращении розыска, разыскиваемое лицо или уже скрывается, или, если оно находится в другом регионе, возникает проблема его явки в суд, т.к. судья согласно ч. 5 ст. 108 УПК РФ обязан рассмотреть ходатайство с участием подозреваемого (обвиняемого). В этом случае избрать меру пресечения в виде заключения под стражу невозможно. Разысканное лицо вновь скрывается. В связи с чем возникает вопрос о повторном розыске. Для недопущения подобных фактов необходима заинтересованность сотрудников группы розыска в доставлении разысканных, а не только выставлении статистического материала о прекращении розыска. Прекращение розыска порождает увеличение уголовных дел, приостановленных на основании п. 3 ч. 1 ст. 208 УПК РФ. Сотрудники следственных подразделений не имеют возможности избрать в отношении подозреваемого лица реальную меру пресечения, обязательство о явке на деле является ничем не обязывающим документом. Следствие зачастую приостанавливается по надуманным основаниям, документов, подтверждающих факт невозможности явки лица к месту проведения предварительного следствия, в материалах уголовного дела нет.
Основными причинами приостановления предварительного следствия на основании п. 3 ч. 1 ст. 208 УПК РФ являются:
- проведение подозреваемым лицам судебно-психиатрических экспертиз, что исключает возможность участия их в процессе, - 13,5%;
- выезд подозреваемого (обвиняемого) за пределы административного округа - 27%;
- неустановление местонахождения подозреваемого (обвиняемого), когда объявление его в розыск невозможно, - 59,5% <3>.
--------------------------------
<3> См.: Информация ОЗО ГСУ при ГУВД по Иркутской области за 6 месяцев 2008 г.

После приостановления следствия уголовные дела длительное время находятся без движения, следствием не принимаются меры к вызову, доставлению лица, меры к окончанию расследования длительное время не принимаются <4>. В органах предварительного следствия сложилась негативная практика - при истечении срока следствия с целью сокрытия дальнейшей волокиты приостанавливать дела на основании п. 3 ч. 1 ст. 208 УПК РФ, все это происходит неоднократно в процессе расследования уголовного дела, каких-либо подтверждающих документов при этом не приобщается <5>.
--------------------------------
<4> См.: Там же.
<5> См.: Уголовное дело N 6586 СО ОВД по Кировскому району.

В нарушение требований п. 4 ч. 1 ст. 208 УПК РФ следователями при расследовании уголовных дел указанной категории к материалам приобщаются медицинские документы, подтверждающие диагноз и тяжесть болезни обвиняемых, не отвечающие по форме и содержанию предъявляемым требованиям. Зачастую в медицинских документах отсутствует заключение врачебной комиссии о том, что данная болезнь препятствует участию обвиняемого в следственных действиях. Кроме того, к материалам уголовных дел не приобщаются медицинские заключения, удостоверяющие болезнь обвиняемых.
Основным недостатком в организации работы следователей по делам, предварительное следствие по которым приостановлено, является несвоевременное возобновление производства расследования <6>.
--------------------------------
<6> См.: Информация ОЗО ГСУ при ГУВД по Иркутской области за 6 месяцев 2008 г.

Изложенные факты свидетельствуют о допущении ошибок и ненадлежащем контроле со стороны руководства ОВД за полнотой и своевременностью проводимых первоначальных следственных мероприятий.
Отмеченные недостатки в работе следственных подразделений по-прежнему остаются и негативным образом влияют на сроки, качество расследуемых дел.
Не секрет, что многие следователи и дознаватели - "вчерашние студенты", которые не имеют достаточного опыта работы, не застрахованы от досадных ошибок.

В научной статье содержится материал, весьма важный для следственной практики, а именно о роли свободного рассказа при допросе свидетеля. Свободный рассказ свидетеля на допросе имеет большое значение для установления истины по делу и воспроизведения всей картины произошедшего события. И несмотря на то что порядок допроса свидетеля не регламентирован в УПК РФ, необходимо на практике широко использовать свободный рассказ, поскольку он допустим в соответствии с положением ч. 3 ст. 189 УПК РФ.
"Допрос на предварительном следствии, - сказано в "Руководстве для следователей", - это комплекс предусмотренных уголовно-процессуальным законом познавательных и удостоверительных операций, выполняемых следователем по находящемуся в его производстве уголовному делу, с целью получения и закрепления показаний об обстоятельствах, имеющих значение для дела" <1>. Его производство требует от следователя мобилизации организационных, нравственных и психических усилий, чтобы успешно реализовать комплекс этих операций.
--------------------------------
<1> Руководство для следователей / Под ред. Н.А. Селиванова, В.А. Снеткова. М., 1998. С. 306.

Прежде действовавший УПК РСФСР предусматривал отдельную статью (ст. 158 УПК РСФСР), где был регламентирован порядок допроса свидетеля. УПК РФ не содержит данное положение, но закрепляет общие правила проведения допроса (ст. 189 УПК РФ).
В части четвертой ст. 158 УПК РСФСР было сказано, что "допрос по существу дела начинается предложением свидетелю рассказать все ему известное об обстоятельствах, в связи с которыми он вызван на допрос". Это именовалось свободным рассказом свидетеля. По ходу свободного рассказа считалось нецелесообразным прерывать свидетеля, но можно было задавать уточняющие вопросы и предупреждать, что те или иные обстоятельства не относятся к делу. По окончании свободного рассказа могли быть заданы дополняющие, детализирующие, напоминающие, контрольные вопросы, а также предъявляться доказательства для получения более полных показаний.
С принятием УПК РФ в печати появились суждения о том, что законодатель неправомерно (опрометчиво) поступил, исключив право любого допрашиваемого как на следствии, так и в суде на свободный рассказ при даче показаний, и что свободный рассказ - весьма важный компонент допроса как на досудебной стадии судопроизводства, так и в судебном разбирательстве. Об этом, в частности, пишет С. Кулаков <2>.
--------------------------------
<2> Кулаков С. Свободный рассказ подсудимого // Законность. 2006. N 9. С. 45 - 47.

Разделяя точку зрения С. Кулакова, представляется важным обратить внимание на содержание ст. 189 УПК РФ, чтобы ответить на вопрос: как УПК РФ решает этот вопрос?
В части второй ст. 189 УПК РФ указано: "Задавать наводящие вопросы запрещается. В остальном следователь свободен при выборе тактики допроса". Можно ли сделать вывод из этих положений части второй ст. 189 УПК РФ, как это сделали многие следователи, дознаватели и судьи, что допрос любого допрашиваемого на следствии и в суде ведется исключительно в форме вопросов к допрашиваемому и его ответов на эти вопросы? Конечно же, нельзя. Следует заметить, что в некоторых наспех изданных комментариях к УПК РФ это важное для допроса положение вообще не прокомментировали <3>.
--------------------------------
<3> См.: Рыжаков А.П. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М., 2002. С. 480 - 482.

Дело в том, что положение части второй ст. 189 УПК РФ - "следователь свободен при выборе тактики допроса" - несет в себе тактический аспект, поэтому предложение свидетелю в начале допроса рассказать все ему известное по данному делу (в виде свободного рассказа), несмотря на то что данное положение прямо не предусмотрено в действующем УПК РФ, правомерно и чрезвычайно важно. Недаром в литературе по тактике допроса в период действия УПК РСФСР свободный рассказ иногда именовался тактическим приемом.
Таким образом, в УПК РФ вопрос о свободном рассказе допрашиваемого отдан на усмотрение следователя: "...следователь свободен при выборе тактики допроса" (ч. 2 ст. 189 УПК РФ).
Поэтому задача следователя при решении вопроса, с чего начать допрос, - предложить ли допрашиваемому в начале изложить все, что ему известно по делу, или использовать сразу вопросно-ответную форму допроса, - зависит от ситуации допроса, а также от объема информации, которой располагает допрашиваемый свидетель. Если предмет допроса невелик по объему информации, то можно ограничиться вопросно-ответной формой допроса, а если он достаточно емкий, то, безусловно, лучше использовать в начале допроса свободный рассказ.
Рассматривая в связи с этим вопрос об использовании свободного рассказа применительно к обвиняемому, потерпевшему, свидетелю, следует иметь в виду, что допрос обвиняемого и потерпевшего существенно отличается от допроса свидетеля. Потерпевший и обвиняемый - участники события. Предметом допроса обвиняемого и потерпевшего охватывается почти вся информация предмета доказывания по делу (ст. 73 УПК РФ). Как участники события, они, как правило, все свершившееся хорошо помнят, если, разумеется, обвиняемый не был изрядно пьян или не принял определенную дозу наркотиков, а потерпевший в результате совершенного на него посягательства не оказался в состоянии фрустрации либо стресса или и того хуже. В этих случаях их показания потребуют конкретизации и детализации для их восполнения.
Поэтому допрос обвиняемого и потерпевшего, с учетом объема информации, целесообразнее начинать с предложения им рассказать все известное им по делу, т.е. со свободного рассказа. Более того, при допросе обвиняемого по предъявленному ему постановлению о привлечении в качестве обвиняемого показания обвиняемого иначе как в форме свободного рассказа получить невозможно, потому что на вопрос следователя, желает ли обвиняемый дать показания по существу предъявленного обвинения (часть вторая ст. 173 УПК РФ), как правило, обвиняемый дает согласие и охотно излагает показания в виде свободного рассказа. Аналогично дают показания потерпевшие, т.е. в виде свободного рассказа.
Что касается свидетеля, то его показания и, следовательно, порядок допроса существенно отличаются от показаний и допроса обвиняемого и потерпевшего. Поэтому вопрос об использовании свободного рассказа следует рассмотреть подробнее.
Свидетель в уголовном деле - лицо, случайно оказавшееся таковым, потому что он не имеет установки на восприятие свершившегося преступления, в том числе и в случаях, если это деяние совершено на его глазах. Для его восприятия деяние - явление неожиданное. Поэтому важнейший критерий оценки показаний свидетеля - выяснение условий, при которых свидетель воспринимал событие преступления.
В Уставе уголовного судопроизводства России от 20 ноября 1864 г. было сказано: "В самом свидетеле могут заключиться элементы, отклоняющие его показания от истины, замутняющие и искажающие его строго фактический источник. Отсюда стремление очистить показания свидетеля от влияния дружбы, вражды и страха, от обстоятельств посторонних и слухов, неизвестно откуда исходящих (ст. ст. 717 и 718 Устава уголовного судопроизводства России)" <4>.
--------------------------------
<4> Кони А.Ф. Избранные произведения. М.: Изд-во юрид. литры, 1956. С. 159.

На восприятие свидетелем той или иной информации действуют многие объективные и субъективные факторы, которые нередко вносят существенные искажения в объективно воспринятые им факты: это время, место нахождения свидетеля по отношению к совершившемуся деянию, фон восприятия, структурность или целостность воспринимаемой информации или объекта, концентрация внимания, эмоциональное состояние свидетеля в момент восприятия и многие другие.
Если свидетель утверждает, что он не слышал двух выстрелов, произошедших в комнате, смежной с его комнатой, потому что в это время он смотрел по телевидению боевик, которым увлекся, и громкость звука была нормальной для вечернего времени, то этому показанию трудно не верить.
Когда свидетель утверждает, что он не обратил внимания на то, что в ста метрах от него были крики ввиду избиения там человека, потому что в его мозгу господствовала доминанта, вызванная постигшим его горем - потерей близкого ему человека, то такому показанию также трудно не верить.
Иногда свидетель в суде дает информацию, о которой не говорил следователю. В связи с этим обвинитель и защитник упрекают его во лжи, хотя это может быть объяснимо не ложью свидетеля, а тем, что следователь не придал значения этой информации или опрометчиво поступил, не выяснив ее.
Все это свидетельствует о том, что объективные и субъективные факторы, влияющие на показания свидетеля, должны тщательно выясняться уже на этапе подготовки к допросу. Только так можно очистить показания свидетеля от тех наслоений, о которых, как указано выше, говорил А.Ф. Кони.
Свободный рассказ свидетеля на допросе, как и свободный рассказ других участников уголовного процесса, имеет большое значение для установления истины по делу и воспроизведения всей картины произошедшего события. Допрашиваемый в ходе свободного рассказа может указать в своих показаниях такие детали события, причем сам того не замечая, которые, на его взгляд, не представляют никакого интереса и значения для следствия, суда, но на самом деле играют большую роль для установления истины по делу. Нередки случаи, когда допрашиваемый дает ложные показания. И именно в свободной форме он может "проговориться", так как часто в показаниях вымысел переплетается с событиями, которые происходили в действительности.
Если в ходе изложения своих показаний в форме свободного рассказа свидетель повествует о фактах неполно, сжато, то тогда следователь разъясняет тот круг вопросов, которые необходимо свидетелю конкретизировать и объяснить. А если в ходе свободного повествования очевидно, что свидетель отклоняется от предмета допроса, то следователь обращает его внимание на необходимость давать показания по существу заданных вопросов. Следователь может "в случае необходимости напомнить вопросы, по поводу которых следует давать показания, и задавать свидетелю вопросы, активизирующие свободное изложение им сведений" <5>.
--------------------------------
<5> Руководство для следователей / Под ред. Н.А. Селиванова, В.А. Снеткова. М., 1998. С. 309.

Важным условием, которое должны соблюдать следователь, судья в ходе допроса свидетеля, слушая его свободное изложение произошедших событий, является умение слушать допрашиваемого, не торопить и не перебивать и наблюдать за его жестами, мимикой в процессе свободного рассказа.
Таким образом, эффективность допроса свидетеля зависит от использования свободного рассказа, а положение части третьей ст. 189 УПК РФ: "...Следователь свободен при выборе тактики допроса" - есть основание для следователя, дознавателя, обвинителя, суда для использования свободного рассказа при допросе свидетеля, который целесообразно широко использовать в практике.

Индексация является способом защиты гражданских прав и закреплена как материальным, так и процессуальным законодательством <*>.
--------------------------------
<*> В настоящее время индексация предусмотрена более чем в 20 нормах, причем основной источник - ГК РФ не исключает возможность использования всевозможных инфляционных оговорок.

Как известно, в 1991 году был принят Закон РСФСР от 24.10.1991 N 1799-1 "Об индексации денежных доходов и сбережений граждан в РСФСР" (в ред. Указа Президента РФ от 24.12.93 N 2288 <*> (далее - Закон), ст. 3 которого гласит: "Для индексации денежных доходов и сбережений граждан используется индекс потребительских цен на продовольственные и непродовольственные товары, а также платные услуги. Он рассчитывается ... на базе статистических данных, полученных в результате наблюдений за изменением розничных цен в ... торговле, а также в сфере услуг на основе фактически сложившегося уровня потребления ... по фиксированному набору основных потребительских товаров и услуг (без учета товаров и услуг необязательного пользования)".

Согласно принципу непосредственности судебного разбирательства судебный акт может быть обоснован только теми доказательствами, которые исследованы в судебном заседании в ходе разбирательства дела. При рассмотрении дела арбитражный суд должен непосредственно исследовать доказательства по делу: ознакомиться с письменными доказательствами, осмотреть вещественные доказательства. Воспроизведение аудио- и видеозаписей проводится арбитражным судом в зале судебного заседания или в ином специально оборудованном для этой цели помещения. В соответствии с принципом непосредственности арбитражный суд обязан принять все меры к тому, чтобы получить информацию об интересующих его фактах из первых рук, т.е. из первоначальных доказательств. Арбитражное процессуальное законодательство не содержит ограничений в использовании производных доказательств. Однако в случаях, указанных в законе, обстоятельства дела должны быть подтверждены первоначальными доказательствами. Например, ст.75 АПК РФ указывает, что письменные доказательства представляются в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. На страницах юридической литературы уже в течение довольно длительного времени обсуждается вопрос об электронных документов как доказательств в арбитражном процессе. В 1991 г. вышла работа Ю.М. Батурина, посвященная проблемам компьютерного права. В одной из ее глав конспективно была изложена проблема использования ЭВМ в процессе применения норм права. Касаясь содержания "машинных документов и принципа непосредственности судебного разбирательства", автор приходил к выводу о том что:
1) Не ставит ли компьютеризация под угрозу принцип непосредственности судебного разбирательства?
2) Неясно, что следует понимать под подлинником машинного документа?
3) Следует ли заранее ограничить и каким-то образом обусловить количество оригиналов? Если нет, то не приведет ли это к девальвации оригинала? <1>
--------------------------------
<1> Батурин Ю.М. Проблемы компьютерного права // Машинные документы и принцип непосредственности судебного разбирательства. М., 1991. С. 185.

По мнению Э.М. Мурадьян, "соблюдая принцип непосредственности, суд предпочитает источник, ближайший к проверяемой информации, т.е. первый лучше производного. При отсутствии начального источника исследуется ближайший к нему, так как отдаленность доказательства от первоисточника нежелательна. При передаче информации с подлинника на копию или с "копии на копию" точность возрастать не может - изменения обычно происходят в сторону искажения точности" <2>. Исходное правило, предписывающее направлять судам письменные доказательства в подлиннике, имеет целью предотвращение подлогов, подделок, иных искажений, параллельного использования нескольких копий одновременно в разных местах с неблаговидными намерениями и т.п. Внешне вполне рациональную норму затруднительно безоговорочно соблюдать в реальной жизни. Главная причина - "боязнь держателя подлинника безвозвратно утратить его при пересылках или движении производства по стадиям, либо просто не получить обратно" <3>. Опасения вполне основательны, и их нельзя не учитывать на практике. Поэтому ч.8 ст.75 АПК РФ, в принципе, дозволяет представлять письменные доказательства "в форме надлежащей заверенной копии".
--------------------------------
<2> Мурадьян Э.М. Непосредственность судебного разбирательства и технические средства // Проблемы совершенствования советского законодательства. Труды ВНИИСЗ. Вып.20. М., 1981. С. 179.
<3> Комментарий к Арбитражному Процессуальному Кодексу / Под ред. В.Ф. Яковлева, М.К. Юкова. С. 254.

Еще в 1979 г. Государственный арбитраж СССР принял Инструктивные указания N И-1-4 "Об использовании в качестве доказательств по арбитражным делам документов, подготовленных с помощью электронно-вычислительной техники" <4>. Согласно п.1 стороны могут представлять арбитражу любой экземпляр документа, подготовленного с помощью электронно-вычислительной техники. Если для разрешения спора требуется подлинник документа, арбитражу должен быть представлен первый экземпляр.
--------------------------------
<4> Об использовании в качестве доказательств по арбитражным делам документов, подготовленных с помощью электронно-вычислительной техники (см.: Систематизированный сборник инструктивных указаний Госарбитража при Совете Министров СССР. М., 1983. С. 47 - 49).

Здесь, как и в ГОСТ 6.10.4-84 "Придание юридической силы документам на машинном носителе и машинограмме, создаваемым средствами вычислительной техники" <5>, не был решен вопрос: если две стороны предъявят различные варианты бумажных копий машинного документа и у каждой из сторон окажется свой вариант электронного документа. Установить, какой из вариантов документа подлинный, в то время было невозможно, потому что не существовало признанных достаточно надежных средств защиты электронных документов от фальсификации.
--------------------------------
<5> Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств СССР. 1981. N 9. С. 9.

Широкое применение современной множительной техники, обеспечивающей точное механическое дублирование копируемого материала, в значительной степени устраняет опасность неумышленных ошибок и искажений, возможных при воспроизведении текста от руки или на пишущей машинке, хотя не исключает несовпадение или преднамеренной фальсификации текстов. Часть 3 ст.75 АПК РФ выделяет в качестве письменных доказательств документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, а также документы, подписанные ЭЦП или иным аналогом собственноручной подписи. Поскольку электронные документы - письменные доказательства, т.е. законодатель приравнивает их к традиционным письменным документам, то в связи с этим возникает вопрос, применимо ли правило ч.8 ст.75 АПК "в форме надлежащим образом заверенной копии" по отношению к электронным доказательствам? Следует согласиться с мнением С.В. Маньшина, согласно которому "на электронном документе нельзя использовать средства подтверждения подлинности, традиционно используемые на бумажном документе (проставление собственноручной подписи, печати организации, либо отметок нотариуса), данные действия можно сделать только на материальном носителе, что явно снижает, практически до нуля, способность подобного использования средств защиты и идентификации электронных документов" <6>. В данном направлении очень хорошо зарекомендовала себя защита файлов электронных документов на основе электронно-цифровой подписи, генерация которой основана на методе вычисления хэш-функции файла с использованием асимметричных криптографических открытых и закрытых ключей. Здесь проявляется легкость копирования, при этом копии не чем не отличаются от оригинала или от первоначальной его копии. Следует сказать, что существуют и иные точки зрения в отношении применения электронно-цифровой подписи в суде. Например, С. Петровский высказал мнение "для урегулирования споров по поводу электронного документооборота представляется необходимым принятие ФЗ "Об электронном документообороте", поскольку в ФЗ "Об электронно-цифровой подписи" не определяется механизм использования электронного документа, например, в качестве доказательств в суде, договора, документа бухгалтерской отчетности и т.д." <7>. Данная тенденция принятия дополнительных нормативных актов, на наш взгляд, связана с тем, что ЭЦП может применяться не только в связи с заключением сделок, но и в других юридических документах (т.е. сфера применения ЭЦП гораздо шире). Для соблюдения принципа непосредственности важно, чтобы суд имел возможность проверить достоверность электронного документа, независимо от того, представлен ли ему подлинник или копия. Однако представляется, что понятие "подлинник" электронного документа в файловой структуре лишено смысла, связанного с понятием традиционных документов на основе бумажной технологии, поскольку любые копии одного и того же файла всегда будут, абсолютно аутентичны.

Двухгодичный опыт применения нормы ст.42 АПК, дозволяющей лицам, не участвовавшим в деле, о правах и обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, обжаловать этот судебный акт, а также оспорить его в порядке надзора (такие лица при этом пользуются правами и несут обязанности лиц, участвующих в деле), позволяет сделать выводы о некоторых заметных тенденциях судебно-арбитражной практики. Это тем более необходимо, поскольку норма ст.42 АПК - достаточно важный процессуальный инструмент для исправления судебных ошибок в арбитражном процессе.

Вопросы, вопросы...

Коррупция присуща любому современному государству без исключения. Вместе с тем в странах с переходной экономикой, к которым относится Россия, коррупция сейчас является проблемой номер один. Тема противодействия коррупции в нашей стране всегда была актуальна, однако сегодня мы можем наблюдать растущую волну как самого явления, так, впрочем, и интереса к его преодолению.

Коррупция в органах государственной власти России достигла таких размахов, что вышла на уровень общенациональной угрозы, борьба с которой должна являться консолидированной, как это определено в Концепции национальной безопасности Российской Федерации <1>. При этом необходимо четко представлять, что пространством действия детерминант коррупции сегодня является вся социальная и правовая реальность <2>. Причины коррупции как опасного социального явления лежат в самом укладе жизни, анализ которого требует вычленения отдельных аспектов: экономического, политического, социального, психологического