Реализация права ребенка на общение не только с родителями, но и с другими членами семьи является весьма актуальным вопросом в современном семейном праве России. В статье анализируются международная практика, законопроекты, внесенные в Государственную Думу, направленные на обеспечение этого права. Сформулированы предложения по совершенствованию действующего семейного, административного и гражданского процессуального законодательства.

Ключевые слова: семейное право, семья, ребенок, право на общение, права ребенка, право на воспитание, дедушка, бабушка.
В соответствии со ст. 1 Семейного кодекса Российской Федерации (далее - СК РФ) одним из принципов семейного права является построение семейных отношений на чувствах взаимной любви и уважения, взаимопомощи и ответственности перед семьей всех ее членов, обеспечение беспрепятственного осуществления членами семьи своих прав.
Право на общение с ребенком принадлежит не только его родителям, но также и другим родственникам, которые могут проживать совместно с ребенком или отдельно. Как правило, вопрос о реализации права на общение возникает в тех случаях, когда родственник проживает отдельно от ребенка.
Конвенция ООН о правах ребенка в основном регулирует право ребенка на общение с родителями, а также в п. 4 ст. 9 упоминает и о других членах семьи при реализации права на информацию о ребенке, которое неразрывно связано с правом на общение, особенно при нахождении ребенка в экстремальной ситуации. Согласно общей норме ст. 2 Конвенции государства-участники принимают все необходимые меры для обеспечения защиты ребенка от всех форм дискриминации или наказания на основе статуса, деятельности, выражаемых взглядов или убеждений ребенка, родителей ребенка, законных опекунов или иных членов семьи.
Статья 5 Конвенции закрепляет, что государства-участники уважают ответственность, права и обязанности не только родителей, но и в соответствующих случаях членов расширенной семьи или общины, как это предусмотрено местным обычаем, опекунов или других лиц, несущих по закону ответственность за ребенка.
Согласно ст. 55 СК РФ ребенок имеет право на общение не только с родителями, но и с дедушкой, бабушкой, братьями, сестрами и другими родственниками. На осуществление этих прав не должны влиять развод родителей, их раздельное проживание.
Особое внимание уделено праву ребенка на общение при нахождении в экстремальной ситуации (п. 2 ст. 55 СК РФ).
Последствия нарушения права ребенка на общение с родителями и другими членами семьи предусмотрены ст. 67 СК РФ.
Согласно п. 4 ст. 137 СК РФ право родственников умершего родителя на общение с усыновленным ребенком осуществляется в соответствии со статьей 67 СК РФ.
Пункт 5 ст. 148.1 Кодекса запрещает опекуну или попечителю чинить препятствия общению ребенка с его родителями и другими родственниками, за исключением случаев, если такое общение не отвечает интересам ребенка.
Таким образом, право на общение достаточно широко изложено в СК РФ и распространяется не только на родителей, но и на других родственников, независимо от того, относятся они к членам семьи или нет. Думается, что к таким лицам могут быть отнесены и свойственники, например сводные брат и сестра, которые воспитываются вместе с ребенком, а также мачеха, отчим, фактический воспитатель, опекуны и попечители, особенно в случае нахождения ребенка в экстремальной ситуации. Сравнивая нормы СК РФ и Конвенции ООН о правах ребенка, можно отметить незначительное, но расхождение в нормах ст. 5, 9 Конвенции и ст. 55, 67 СК РФ. Конвенция ООН о правах ребенка упоминает о членах семьи, а СК РФ говорит о родственниках.
Разумеется, многие субъекты семейных отношений в зависимости от ситуации могут быть отнесены одновременно к обеим категориям, однако данные понятия не являются тождественными, что требует указания в п. 2 ст. 55, 67 СК РФ не только родственников, но и членов семьи ребенка, в том числе мачехи, отчима, фактического воспитателя и др.
В связи с вышеизложенным предлагается название, первое предложение абз. 1 п. 1 и п. 2 ст. 55 СК РФ дополнить словами "членами семьи".
Общение между родственниками зачастую зависит от их привязанности друг к другу, близости родственных отношений, совместного воспитания и т.д. Так, например, общение братьев и сестер зависит во многом от их места жительства. В отличие от норм СК РФ об усыновлении, опеке и попечительстве, приемной семье при определении места жительства братьев и сестер не применительно к данным ситуациям закон не обязывает не допускать их разлучение, а говорит лишь об учете их привязанности при определении места жительства (п. 3 ст. 65 СК РФ). Однако этот фактор необходимо учитывать и исходить из презумпции обеспечения интересов братьев и сестер при совместном месте жительства. Целесообразно исключить из п. 3 ст. 65 СК РФ слова "братьям и сестрам" с учетом расширения круга членов семьи и дополнить новым предложением о недопустимости разлучения братьев и сестер при определении их места жительства, за исключением случаев, когда это соответствует их интересам.
Очевидно, что законодатель и правоприменитель должны обеспечивать права братьев и сестер на общение путем установления приоритета совместного места жительства, из которого могут быть исключения, но при условии их более полного соответствия интересам ребенка.
Безусловно, родители имеют преимущественное право на общение с ребенком. Место жительства ребенка по общему правилу определяется местом жительства родителей. Такое положение характерно и для зарубежного законодательства.
Иное может рассматриваться Европейским судом по правам человека как нарушение положений Конвенции о правах человека.
ЕСПЧ от 26 мая 2009 г. по делу Аманалакьоай (Amanalachioai) против Румынии (жалоба N 4023/04) <1> в связи с жалобой о разрыве отношений между ребенком и отцом, сохраняющим родительские права, после отказа дедушка и бабушки в возвращении ребенка признал нарушенными требования ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Дедушка и бабушка лишали заявителя возможности осуществления родительских прав и опеки над дочерью. Отказывая в возвращении ребенка заявителю, национальные суды ссылались в своих решениях на материальные условия, которые обеспечивал заявитель, и на его поведение, а также на потенциальную сложность интеграции ребенка в его новую семью и на интеграцию ребенка в окружение ее бабушки и дедушки, к которым она глубоко привязалась. Однако тот факт, что ребенок мог быть помещен в более благоприятную среду для его воспитания, сам по себе не оправдывает его удаление из-под опеки биологических родителей. В настоящем деле заявитель имел постоянное жилье и нормальные материальные условия.
--------------------------------
<1> Бюллетень Европейского суда по правам человека. 2009. N 10.

Отклоняя требование заявителя о возвращении ребенка, национальные суды придали решающее значение доводу о том, что в последние годы ребенок был весьма привязан к дедушке и бабушке. Таким образом, суды исходили из того, что его интересам отвечало пребывание в среде, в которой он ранее находился. Такой довод может быть оценен с учетом способности ребенка к адаптации и того факта, что ребенок проживал с дедушкой и бабушкой с раннего возраста. Однако в настоящем деле причины, приведенные национальными судами для отказа в возвращении ребенка отцу, не могли считаться "особо исключительными" обстоятельствами, оправдывающими разрыв семейных связей.
Хотя заявитель не был лишен родительских прав и место жительства у дедушки и бабушки было определено только временно, ребенок явно не пользовался психологической поддержкой в сохранении и улучшении отношений с отцом и подготовке возвращения к совместной жизни с ним.
При реализации права на общение и определении приоритета воспитания ребенка необходимо уделить внимание установлению справедливого баланса между конкурирующими интересами отдельной личности и всего общества в целом, о чем справедливо упоминает Европейский суд по правам человека.
В отношении обязательства Договаривающегося государства принимать позитивные меры Европейский суд неоднократно отмечал, что ст. 8 Конвенции включает право родителей на то, чтобы были приняты меры, направленные на воссоединение с их ребенком, а также обязательство национальных властей принять подобные меры. Это относится не только к делам, касающимся обязательного помещения детей под опеку государства и принятия мер по опеке, но также и к делам, когда между родителями и/или другими членами семьи ребенка возникают споры по вопросу общения и проживания ребенка (см. Постановление Европейского суда по делу Хокканен против Финляндии (Hokkanen v. Finland) от 23 сентября 1994 г., Series A, N 299, p. 20, § 55).
Проблема реализации права на общение с членами семьи несовершеннолетнего, а также с другими родственниками возникает, как правило, в спорах родителей и иных лиц об определении места жительства. В таких спорах нередко ребенок лишается не только права на общение с одним из родителей, но, как правило, и с другими родственниками со стороны этого родителя. Исходя из анализа судебных дел в рассматриваемой сфере, можно сделать вывод, что в последнее время увеличилось количество случаев намеренного сокрытия места нахождения ребенка, а также изъятия его помимо воли второго родителя и других родственников из сложившейся среды жизнедеятельности, включая место жительства.
Так, при рассмотрении спора Ленинским судом Ульяновской области выяснилось, что однажды отец пятилетней девочки, проживавший с матерью ребенка отдельно, не вернул домой девочку, оставил ее у себя на постоянное проживание. При этом он исключил все каналы общения девочки с матерью, братом и сестрой, а также с бабушкой и дедушкой со стороны матери, с которыми до этого она постоянно общалась.
Мать ребенка обратилась со встречным иском, прося суд определить местом жительства несовершеннолетней дочери ее место жительства. Поскольку мать длительное время была лишена возможности видеться с ребенком, она неоднократно обращалась к суду с просьбой принять меры по обеспечению ее иска и обязать отца три раза в неделю привозить девочку домой, чтобы ребенок имел возможность побыть в обстановке дома, где она прожила с рождения до пяти лет, с родными братом и сестрой. Суд, рассмотрев первое ходатайство об обеспечении иска, отказал в его удовлетворении, посчитав, что, коль скоро спор об участии в воспитании не заявлен, такого рода меры не могут рассматриваться как меры, обеспечивающие иск об определении места жительства ребенка. Данную позицию районного суда поддержал областной суд <2>.
--------------------------------
<2> См.: дело N 2-1338/03 // Архив Ленинского районного суда г. Ульяновска за 2003 г.; Ракитина Л.Н. Обеспечительные меры по судебным спорам о детях // Арбитражный и гражданский процесс. 2010. N 2. С. 18 - 21.

На практике может возникнуть ситуация, что при раздельном проживании родителей ни один из них не занимается воспитанием ребенка, передав заботу о ребенке кому-либо из родственников или иных членов семьи. В таких случаях при возникновении спора о месте жительства ребенка спор должен быть выделен в самостоятельное производство, за пределами спора о расторжении брака между родителями, с привлечением к рассмотрению дела лиц, осуществляющих непосредственное воспитание несовершеннолетнего.
Одной из важных проблем при рассмотрении судами споров о детях является то, что подобные споры иногда длятся годами, и необходимо предусмотреть гарантии и механизм реализации прав детей на общение не только с родителями, но и с другими родственниками в период разрешения судами указанных дел.
Очевидно, что необходима выработка соответствующих механизмов защиты прав родственников со стороны обоих родителей.
В связи с вышеизложенным за последнее время в Государственную Думу было внесено несколько законопроектов, направленных на защиту ребенка. Первый проект Федерального закона N 407849-5 "О внесении изменений в Семейный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (об уточнении определения места жительства ребенка и установлении ответственности за неисполнение решения суда о месте жительства ребенка и (или) о порядке осуществления родительских прав) внесен депутатами Государственной Думы ФС РФ Н.В. Левичевым, Н.В. Герасимовой, А.М. Бабаковым, Е.Б. Мизулиной, Е.А. Вторыгиной и другими.
Законопроектом предлагаются изменения в СК РФ, Гражданский процессуальный кодекс РФ (далее - ГПК РФ), Кодекс РФ об административных правонарушениях (далее - КоАП), Уголовный кодекс РФ (далее - УК РФ), Уголовно-процессуальный кодекс РФ.
Прежде всего это раскрытие термина "место жительства ребенка" в случае раздельного проживания родителей. Так, местом жительства ребенка будет признаваться место жительства родителя, с которым ребенок постоянно или преимущественно проживает, если иное не установлено письменным соглашением родителей или решением суда. Письменная форма соглашения о месте жительства ребенка вводится в целях защиты прав и интересов детей, поскольку в случае спора между родителями о месте жительства ребенка в суде зачастую трудно доказать наличие устного соглашения.
Законопроектом закрепляются обстоятельства, исходя из которых определяется место жительства ребенка, а именно интересы ребенка; мнение ребенка; привязанность ребенка к каждому из родителей, братьям и сестрам; возраст ребенка и другие.
Предлагается наделить суд полномочиями по принятию мер по обеспечению иска, в частности определению места жительства ребенка с одним из родителей и порядка общения ребенка с другим родителем до вынесения решения по существу спора.
Кроме того, предусматриваются новые виды мер ответственности, вплоть до уголовной, к лицу, не исполняющему решение суда о месте жительства ребенка, предусмотренных законодательством Российской Федерации. Предлагается закрепить ст. 157.1 УК РФ уголовную ответственность за злостное неисполнение родителем решения суда о месте жительства ребенка и (или) о порядке осуществления родительских прав, а также злостное неисполнение лицом, на попечении которого находится ребенок, другим родственником ребенка решения суда о месте жительства ребенка. При этом законопроект предусматривает максимальное наказание за данное преступление в виде лишения свободы на срок до пяти лет.
Авторы предлагаемых изменений в качестве одной из основных целей видят реализацию права ребенка на его общение с обоими родителями, дедушкой, бабушкой, братьями, сестрами и другими родственниками <3>.
--------------------------------
<3> Власть реагирует на депутатские обращения: интервью с Е.А. Вторыгиной // Административное право. 2010. N 1. С. 33 - 38.

Однако данный проект имеет очевидные недостатки. Самый серьезный, на наш взгляд, - это установление уголовной ответственности с наказанием вплоть до 5 лет лишения свободы. Субъектами данного преступления в основном будут матери детей, которые ограничивают права зачастую недобросовестных отцов, но в суде "проявивших себя с лучшей стороны", на общение с ребенком, которое не столько несет пользу ребенку, сколько травмирует его психику. Лишение матери свободы нанесет непоправимый вред физическому и психическому здоровью ребенка.
Во-вторых, проект не упоминает о других членах семьи, несмотря на то что это является одной из его целей.
В-третьих, проект не предусматривает существенных изменений в перечень обстоятельств, учитываемых судом при определении места жительства ребенка, в связи с чем нет необходимости лишь иначе структурно излагать этот перечень. Было бы целесообразно дополнить его привязанностью не только к братьям и сестрам, но также и к другим членам семьи, в качестве которых могут быть дедушки, бабушки и др.
В-четвертых, во внесении изменений в п. 4 ч. 1 ст. 23 Гражданского процессуального кодекса РФ (после слов "усыновлении (удочерении) ребенка," дополнить словами "об определении места жительства, о порядке осуществления родительских прав,") нет никакой необходимости, так как данный спор подпадает под категорию споров о детях, которые рассматриваются в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 23 ГПК РФ районным судом.
В-пятых, проект не конкретизирует, в чем проявляется неисполнение родителем решения суда об определении места жительства ребенка и (или) о порядке осуществления родительских прав, а также неисполнение лицом, на попечении которого находится ребенок, другим родственником ребенка решения суда об определении места жительства ребенка.
В-шестых, проект не конкретизирует, каким образом суд будет принимать решение об определении места жительства ребенка до разрешения спора по существу.
Второй проект Федерального закона N 446332-5 "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", внесенный в Государственную Думу депутатами П.В. Крашенинниковым, В.С. Груздевым, А.Г. Назаровым и другими, решает данные проблемы, но не в полной мере.
Проектом не предусматривается уголовной ответственности за подобного рода нарушения.
В предлагаемом изменении в ст. 5.35 КоАП РФ конкретизируется состав нарушений, влекущих административную ответственность родителей (законных представителей), а также близких родственников несовершеннолетних за нарушение прав и интересов детей, выразившееся в: лишении их права на общение с родителями либо близкими родственниками, если такое общение не противоречит интересам ребенка; намеренном сокрытии места нахождения ребенка; изъятии его помимо воли второго родителя из сложившейся среды жизнедеятельности, включая место жительства, либо ином воспрепятствовании осуществлению родителем прав на воспитание своих детей, защиту их прав и интересов.
Вышеназванным проектом предлагается конкретизировать в ГПК РФ порядок решения вопроса о месте жительства ребенка на период рассмотрения спора в предварительном судебном заседании путем дополнения ст. 152 ГПК РФ ч. 6.1.
В то же время и в данном проекте есть определенные недостатки, в частности не конкретизируется право на общение с другими родственниками ребенка, а также возможность рассмотрения вопроса о месте жительства ребенка по инициативе не только родителей, но также иных членов семьи, органа опеки и попечительства, прокурора.
По нашему мнению, в целях обеспечения прав ребенка и других членов семьи на общение друг с другом, а также определения места жительства не только с родителями, но и в целях защиты здоровья и жизни ребенка с другими членами семьи предлагается учесть следующее. Было бы целесообразно расширить проект за счет права иных лиц (близких родственников, органов опеки и попечительства) требовать определения места жительства ребенка в период рассмотрения спора. Кроме того, закрепить за матерью, которая не состоит и не состояла в браке с отцом ребенка, преимущественное право выступать в качестве законного представителя ребенка. Законное представительство также и отца ребенка может быть установлено соглашением родителей или решением суда.
Статью 3 проекта, вносящую изменения в КоАП, необходимо скорректировать с учетом расширения круга членов семьи ребенка, а также использовать соответствующую терминологию, не допуская применения вещно-правовых категорий, таких, как "изъятие", в отношении ребенка.
Спорным является вопрос о рассмотрении определения места жительства ребенка до принятия судом решения в качестве меры по обеспечению иска. Это может быть установление порядка общения родителя с ребенком, например проживание у одного родителя, встречи с другим родителем и родственниками ребенка в определенные дни.
Согласно ст. 139 ГПК РФ суд производит обеспечение иска во всяком положении дела, если непринятие мер по обеспечению иска может затруднить или сделать невозможным исполнение решения суда. Так, Л.Н. Ракитина отстаивает позицию, что вышеназванные меры могут рассматриваться как способ обеспечения иска <4>.
--------------------------------
<4> Ракитина Л.Н. Обеспечительные меры по судебным спорам о детях // Арбитражный и гражданский процесс. 2010. N 2. С. 18 - 21.

На наш взгляд, такие меры можно рассматривать как способ обеспечения иска, если не учитывать, что вопрос о порядке определения места жительства и порядке общения должен быть решен на основании исследования определенных обстоятельств. Сможет ли суд при принятии искового заявления установить, что для ребенка не будет опасным общение с другим родителем или другими членами семьи? Думается, что нет. Для этого необходимо знать не только позицию истца, но и по крайней мере ответчика, в связи с чем суд должен в максимально короткие сроки обеспечить проведение предварительного судебного заседания, где и сможет решить данный вопрос.
Было бы целесообразно установить сокращенные сроки рассмотрения дел о месте жительства ребенка в пределах максимум двух недель, а органы опеки и попечительства обязать дать заключение о месте жительства ребенка в течение трех дней. Разумеется, процесс "тормозит" работа почты, которой пользуются суды. В связи с этим необходимо поддержать скорейшую реализацию концепции электронного документооборота, в том числе между государственными и муниципальными органами всех уровней.

Настоящая статья раскрывает проблемы, возникающие в алиментных обязательствах между братьями и сестрами, дедушками, бабушками и внуками, мачехой, отчимом и пасынком, падчерицей, фактическими воспитателями и воспитанниками. В их числе проблема определения очередности взыскания алиментов, трактовки терминов "фактический воспитатель" и "фактический воспитанник"; определения размера алиментов; проблема взыскания алиментов с нетрудоспособных алиментоплательщиков, имеющих значительные доходы, и др. Автор предлагает пути решения указанных проблем.

Ключевые слова: алименты, семья, ребенок, члены семьи, фактический воспитатель, размер алиментов.

The present article opens the problems arising in алиментных obligations between brothers and sisters, grandfathers, grandmothers and grandsons, the stepmother, the stepfather and the stepson, the stepdaughter, actual tutors and pupils. Among them a problem of definition of sequence of collecting of the alimony, treatments of terms "the actual tutor" and "the actual pupil"; definitions of the size of the alimony a problem of collecting of the alimony with invalid alimony payers, having considerable incomes, etc. the Author offers ways of the decision of the specified problems.

Key words: the alimony, a family, the child, members of a family, the actual tutor, the size of the alimony.

К имущественным отношениям ребенка и других членов семьи, в число которых в соответствии с Семейным кодексом РФ входят дедушка, бабушка, брат, сестра, мачеха, отчим, фактический воспитатель, следует отнести:
- отношения между ребенком и другими членами семьи, регулируемые семейным правом (алиментные отношения), в том числе после того, как ребенок становится совершеннолетним и у него возникает взаимная алиментная обязанность;
- иные имущественные отношения, регулируемые в основном гражданским правом (вещные, обязательственные и другие, возникающие из наследования, заключаемых договоров, создания крестьянского (фермерского) хозяйства и т.д.), а также жилищным правом (например, совместное несение расходов по содержанию общего имущества).
В настоящей статье рассматриваются алиментные обязательства между ребенком и другими членами семьи. Глава 15 Семейного кодекса РФ (далее - СК) имеет название "Алиментные обязательства других членов семьи" и охватывает не только родственников, но и других лиц, которые могут образовывать семью: пасынок, падчерица как алиментоплательщики в отношении мачехи и отчима, фактические воспитанники в отношении фактических воспитателей. Иные лица - участники алиментных отношений, связанные кровным родством. К ним относятся:
- бабушка, дедушка и внуки;
- братья и сестры.
Названные лица рассматриваются СК в качестве членов семьи независимо от того, проживают они совместно или нет и ведут ли общее хозяйство, что имеет значение для жилищного права.
Как отмечает М.В. Антокольская, "необходимость привлечения к содержанию членов семьи более отдаленных родственников, которые часто не составляют семью в социологическом смысле этого слова, связана с тем, что государство не способно взять на себя обязанность по обеспечению нетрудоспособных лиц. Меньшая степень близости между плательщиком и получателем алиментов в алиментных правоотношениях других членов семьи влияет на характер возникающих между ними обязательств" <1>.
--------------------------------
<1> Антокольская М.В. Семейное право: Учебник. 3-е изд. М.: Норма-ИНФРА-М, 2010. С. 355.

В ходе применения норм законодательства об алиментах наряду с общими проблемами установления и уплаты алиментов возникает целый ряд проблем специального характера, в частности:
1) проблема соотношения норм об алиментоплательщиках, предусмотренных в гл. 15 СК, в частности неоднозначно может трактоваться обязанность дедушки и бабушки при невозможности получения алиментов с родителей, а именно одного из родителей, родственниками которого являются бабушка или дедушка;
2) законодательством неоднозначно определены термины "фактический воспитатель" и "фактический воспитанник";
3) существует проблема определения размера алиментов в отношениях между членами семьи, предусмотренными в гл. 15 СК;
4) спорным является вопрос о применении норм об алиментах (соглашениях об уплате алиментов) к тем родственникам, которые не перечислены в СК;
5) проблема взыскания алиментов с нетрудоспособных алиментоплательщиков, имеющих значительные доходы, достаточные не только для собственного содержания, но и для содержания алиментополучателя, и др.
Рассмотрим каждый из перечисленных вопросов.
1. Проблема соотношения норм об алиментоплательщиках, предусмотренных в гл. 15 СК (алиментоплательщиках второго порядка). Так, неоднозначно может трактоваться обязанность дедушки и бабушки при невозможности получения алиментов с родителей, а именно одного из родителей, родственниками которого являются бабушка или дедушка.
Л.М. Пчелинцева считает, что "закон не делает различия, по какой линии (отцовской или материнской) существуют родственные отношения между внуками и их дедушками и бабушками. Поэтому алименты на содержание внуков при наличии необходимых оснований могут быть взысканы как с родителей (одного из них) отца, так и с родителей (одного из них) матери ребенка или с тех и других одновременно" <2>.
--------------------------------
<2> Пчелинцева Л.М. Семейное право России: Учебник. 6-е изд. М.: Норма, 2010. С. 419.

В то же время возникает вопрос: если один родитель осуществляет содержание ребенка, но этого недостаточно, вправе ли с дедушки и бабушки взыскивать алименты на содержание внука, если с другого родителя получить алименты невозможно? Думается, что нет. Во-первых, согласно ст. 94 СК условием получения алиментов от дедушки и бабушки является невозможность получения содержания от своих родителей, в то время как ребенок от одного родителя содержание получает. Во-вторых, обязанность дедушки и бабушки необходимо привязать к ответственности за того родителя, который является их ребенком, а не за другого родителя, хотя законодатель не называет алиментные обязательства других членов семьи субсидиарными по отношению к более близким родственникам.
Спорным является вопрос об определении правовой природы такого явления: представляет ли это собой меру ответственности или нет?
Если рассматривать обязанность дедушки и бабушки как элемент субсидиарной ответственности, то дедушка и бабушка несут субсидиарную ответственность за своего ребенка - родителя несовершеннолетнего, с которого невозможно получить алименты.
Необходимо учитывать, что при отсутствии у несовершеннолетнего ребенка возможности получения алиментов от родителей возникает право на получение алиментов от:
- совершеннолетних братьев и сестер;
- дедушек и бабушек.
У нетрудоспособного нуждающегося совершеннолетнего при невозможности получения алиментов от супруга, в зависимости от алиментополучателей - родителей или детей, возникает право на получение алиментов от:
- совершеннолетних братьев и сестер;
- дедушек и бабушек;
- внуков;
- пасынка и падчерицы;
- фактического воспитанника.
Как соотносятся обязанности всех указанных лиц: кому предъявлять требование первым, а кому последующим? Критерием может быть степень родства и его отсутствие. Родственники одинаковой степени родства, т.е. второй (братья, сестры, дедушки, бабушки и соответственно внуки), несут обязанность по содержанию алиментополучателя в долевом соотношении. В том случае, если дедушка и бабушка состоят в браке, их ответственность по уплате алиментов может носить солидарный характер. Лица, которые не являются родственниками, должны нести обязанность по уплате алиментов в третью очередь.
Пункт 2 ст. 97 СК право мачехи и отчима на воспитание и содержание пасынка или падчерицы упоминает в качестве обязанности, хотя это не вполне соответствует концепции Семейного кодекса РФ в части добровольности осуществления такой деятельности.
При этом О.В. Капитова рассматривает отказ мачехи или отчима от воспитания и содержания пасынка или падчерицы как меру ответственности. "Анализируя меры ответственности, применяемые в алиментных обязательствах, следует обратить внимание и на другие негативные правовые последствия неисполнения алиментных обязательств. В частности, суд вправе освободить пасынков и падчериц от обязанностей содержать отчима или мачеху, если последние воспитывали и содержали их менее пяти лет (п. 2 ст. 97 СК РФ), и т.п." <3>.
--------------------------------
<3> Капитова О.В. Вопросы применения мер юридической ответственности в алиментных обязательствах // Семейное и жилищное право. 2010. N 1. С. 20 - 23.

Н.С. Шерстнева также рассматривает в качестве меры ответственности лишение права на алименты отчима (мачехи) от пасынка (падчерицы) <4>.
--------------------------------
<4> См.: Семейное право: Учебник / Под ред. Ю.Ф. Беспалова, О.А. Егоровой, О.Ю. Ильиной. М.: Закон и право; Юнити, 2009. С. 258 - 259.

На наш взгляд, следует разграничивать алиментные обязательства родственников первой степени родства и супругов (бывших супругов) как алиментоплательщиков первого порядка, второй степени родства - алиментоплательщиков второго порядка, не являющихся родственниками - алиментоплательщиков третьего порядка. Внутри каждого порядка алиментоплательщики должны нести долевую обязанность по выплате алиментов с учетом тех критериев, которые установлены в гл. 13 - 15 СК.
Семейное законодательство России, регулирующее алиментные обязательства других членов семьи, достаточно объемное и не учитывает очередности взыскания алиментов внутри алиментоплательщиков первой очереди (как правило, родители, супруги, совершеннолетние дети) и второй очереди (другие родственники и члены семьи). Более универсальным в этом плане видится законодательство Германии. Так, например, согласно § 1601 Германского гражданского уложения родственники по прямой линии обязаны предоставлять друг другу содержание.
Очередность родственников и членов семьи в части предоставления содержания установлена в § 1606 ГГУ (предусматривает, что родственники по нисходящей линии обязаны предоставлять содержание прежде родственников по восходящей линии). Среди родственников по нисходящей линии и родственников по восходящей линии более близкие родственники отвечают прежде более дальних. Несколько одинаково близких родственников отвечают в долях, соответствующих размерам их доходов и имущественному положению. Мать исполняет свою обязанность вносить вклад в содержание ребенка, как правило, путем ухода за ним и его воспитания.
Не исключена в Германии и субсидиарная ответственность. Если родственник не обязан предоставлять содержание на основании § 1603, он обязан предоставлять содержание родственникам, которые несут ответственность после него.
То же действует, если судебное преследование в отношении одного из родственников в пределах страны невозможно или значительно осложнено. Требование в отношении такого родственника переходит к другому родственнику постольку, поскольку последний предоставляет содержание. Подобный переход не может быть осуществлен в судебном порядке в ущерб лицу, имеющему право на содержание.
Учитывая опыт Германии, хотелось бы предложить закрепить в СК общее правило о последовательности реализации права на взыскание алиментов применительно к родственникам разной степени родства и иным членам семьи и конкретизировать это правило. Предлагается закрепить положение, в соответствии с которым родственники по нисходящей линии обязаны предоставлять содержание прежде родственников по восходящей линии. Среди родственников по нисходящей линии и родственников по восходящей линии более близкие родственники отвечают прежде более дальних. Несколько одинаково близких родственников отвечают в долях, соответствующих размерам их доходов и имущественному положению.
2. Семейное законодательство упоминает, но не определяет термины "фактический воспитатель" и "фактический воспитанник".
В науке существуют разные трактовки данных понятий.
Л.М. Пчелинцева считает, что фактические воспитатели - это лица, которые осуществляли воспитание и содержание чужих несовершеннолетних детей без назначения их опекунами (попечителями) или не в связи с принятием на основании договора детей на воспитание в приемную семью <5>.
--------------------------------
<5> См.: Пчелинцева Л.М. Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации (учебно-практический) (постатейный) / Под общ. ред. С.А. Степанова. М.: Проспект; Институт частного права, 2010.

"Фактические воспитатели - это лица, которые осуществляли воспитание и содержание чужих несовершеннолетних детей без назначения их опекунами (попечителями) и не в связи с принятием на основании договора детей на воспитание в приемную семью. Фактические воспитатели проявляют заботу о духовном, нравственном, физическом и психическом развитии несовершеннолетних; следят за их состоянием здоровья, учебой. Кроме того, предоставляют ребенку средства к существованию. В качестве фактических воспитателей могут выступать как посторонние ребенку лица или отдаленные родственники, не обязанные по закону предоставлять ему содержание, так и члены семьи, обязанные содержать ребенка: дедушка, бабушка, братья и сестры" <6>.
--------------------------------
<6> Ахметьянова З.А., Ковалькова Е.Ю., Низамиева О.Н. и др. Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Низамиева. М.: Проспект, 2010.

Основанием возникновения алиментной обязанности фактических воспитанников является тот факт, "что в свое время, когда воспитанники были несовершеннолетними, фактические воспитатели воспитывали и содержали их независимо от уровня своей материальной обеспеченности, а отношения между ними были близки к отношениям родителей и детей" <7>.
--------------------------------
<7> Пчелинцева Л.М. Семейное право России: Учебник. С. 420.

По мнению О.А. Рузаковой, "фактические воспитатели, которые не назначены опекуном или попечителем и в обязанности которых не входит воспитание и содержание детей, но фактически они сами взяли на себя эту обязанность, в последующем имеют право на получение алиментов от детей" <8>.
--------------------------------
<8> Рузакова О.А. Семейное право. М.: ЭКСМО, 2009. С. 69.

И.К. Пискарев, рассматривая правовое положение фактического воспитателя, пишет, что, "во-первых, это лица обоего пола, которые, не будучи родителями, осуществляют присущие им воспитательные функции по отношению к несовершеннолетним детям: проявляют заботу об их духовном, нравственном, физическом и психическом развитии, следят за состоянием здоровья, учебой, обеспечивая при этом получение ребенком основного общего образования. Вторым признаком является предоставление ребенку средств к существованию. Фактические, основанные на добровольных началах, воспитание и содержание должны иметь место достаточно продолжительное время, как правило, не менее пяти лет" <9>.
--------------------------------
<9> Особенности рассмотрения и разрешения отдельных категорий гражданских дел (исковое производство) / Е.Я. Баскаков, А.Ф. Ефимов, В.М. Жуйков и др.; Под ред. И.К. Пискарева. М.: Городец, 2005.

Большинство ученых сходны во мнении, что: 1) фактические воспитатели - это лица, которые не несут обязанности по воспитанию и содержанию ребенка (не являются родителями, усыновителями, опекунами, попечителями, в том числе в приемной семье, т.е. не являются его законными представителями);
2) это могут быть лица, как связанные узами родства, так и не связанные. Большинство относит сюда и других родственников, в том числе бабушку, дедушку, братьев и сестер, не являвшихся опекунами, попечителями. То есть это лица, которые взяли на себя фактическое содержание и воспитание ребенка, в то время как закон такой обязанности не предусматривал.
С таким подходом можно в целом согласиться, однако необходимо учитывать, что если ребенка не содержали родители, то обязанность по его содержанию возлагается на указанных в законе лиц, в том числе бабушку, дедушку, брата, сестру. Другое дело, что это происходило добровольно, без судебного решения и даже при отсутствии алиментного соглашения, заключенного в письменной форме.
По нашему мнению, дедушек, бабушек, братьев и сестер следует относить к фактическим воспитателям лишь в части воспитания ребенка, поскольку обязанность по содержанию возлагается на них при определенных условиях. Воспитание ребенка не является их обязанностью, этот признак их объединяет с другими лицами, которые являются фактическими воспитателями.
Согласно п. 3 ст. 96 СК обязанности фактических воспитанников не возлагаются на лиц, находившихся под опекой (попечительством), или на лиц, находившихся на воспитании в приемных семьях. Это объясняется тем, что опекуном, попечителем, приемным родителем содержание ребенка осуществляется за счет поступающих алиментов, пенсий и пособий. В то же время такие доходы могут быть крайне недостаточными для содержания ребенка, в связи с чем опекун, попечитель, приемный родитель расходует свои средства на содержание ребенка. Это обстоятельство должно быть учтено в том случае, если полученное на ребенка содержание составляет менее прожиточного минимума в данном субъекте Российской Федерации.
В том случае если фактический воспитатель был назначен опекуном (попечителем) ребенку, то право на алименты у него должно быть сохранено в том случае, если он содержал и воспитывал до этого ребенка надлежащим образом не менее пяти лет.
Если средства, получаемые опекуном, попечителем, приемным родителем на содержание подопечного, составляют менее суммы прожиточного минимума в соответствующем субъекте Российской Федерации, то опекун, попечитель, приемный родитель, содержавший подопечного, должен иметь право на получение алиментов по аналогии с фактическим воспитателем.
Аналогичные положения было бы целесообразно распространить также на мачеху и отчима.
3. Проблема определения размера алиментов в отношениях между иными членами семьи.
Проблема СК заключается в том, что критерии определения размера алиментов весьма расплывчаты. Как отмечает О.В. Капитова, "законодатель не совсем удачно указал на правило установления размера алиментов, взыскиваемых в твердой денежной сумме, в специальной статье, посвященной индексации алиментов... как свидетельствуют материалы судебной практики, суды по своему усмотрению определяют размер твердой денежной суммы, используя следующие варианты: указывая фиксированный размер, например 2000 рублей; исходя из размера средней заработной платы в РФ; исходя из размера прожиточного минимума в субъекте РФ; исходя из размера МРОТ - от 0,5 до 4 МРОТ" <10>.
--------------------------------
<10> Капитова О.В. Правовая природа механизма алиментирования в семейном праве Российской Федерации: Монография. М.: Юриспруденция, 2010 // СПС "КонсультантПлюс".

В соответствии с п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25 октября 1996 г. N 9 "О применении судами Семейного кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об установлении отцовства и о взыскании алиментов" <11> при взыскании алиментов в твердой денежной сумме судам необходимо учитывать, что размер твердой денежной суммы алиментов, взыскиваемых в случаях, предусмотренных п. 2 ст. 85, п. 3 ст. 87, ст. 89, 90, 93 - 97 СК РФ, устанавливается судом, исходя из материального и семейного положения плательщика и получателя алиментов и других заслуживающих внимания интересов сторон (ст. 91, п. 2 ст. 98 СК РФ).
--------------------------------
<11> Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997. N 1.

При определении материального положения сторон по делам данной категории суд учитывает все источники, образующие их доход.
В указанных выше случаях размер алиментов устанавливается в сумме, соответствующей определенному числу минимальных размеров оплаты труда, и подлежит индексации пропорционально увеличению установленного законом минимального размера оплаты труда, о чем должно быть указано в резолютивной части решения (ст. 117 СК РФ).
По нашему мнению, было бы целесообразно не в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ, а в п. 2 ст. 98 СК и других статьях, устанавливающих размеры алиментов в твердой денежной сумме, определить обязанность устанавливать алименты в привязке к минимальному размеру оплаты труда, применяемому для регулирования оплаты труда. Размер алиментов, как правило, не должен быть ниже такого размера, за исключением случаев, когда на алиментоплательщика и других членов его семьи, которых он обязан содержать, приходится на каждого менее такого размера.
Кроме того, для более справедливого определения размера алиментов, устанавливаемых в твердой денежной сумме, видится необходимым сделать привязку к прожиточному минимуму, действующему в субъекте Российской Федерации, в котором проживает ребенок. Данный критерий было бы целесообразно использовать также при определении алиментов, взыскиваемых с других членов семьи, признанных нетрудоспособными. Так, для нетрудоспособных лиц, имеющих значительные средства для содержания себя и других членов семьи, например ежемесячно превышающие не менее чем в 5 раз установленный прожиточный минимум на себя и на других членов семьи, могут быть взысканы алименты, т.е. суд при установлении обязанности по уплате алиментов должен исходить из возможности обеспечения алиментоплательщиком себя и других членов семьи, а не только учитывать обстоятельства нетрудоспособности. Кроме того, данный критерий необходимо использовать при определении задолженности в соответствии с п. 4 ст. 113 СК. В случаях если лицо, обязанное уплачивать алименты, в этот период не работало или если не будут представлены документы, подтверждающие его заработок и (или) иной доход, задолженность по алиментам определяется исходя из размера средней заработной платы в субъекте Российской Федерации, где проживает алиментополучатель.
4. Спорным является вопрос о применении норм об алиментах (соглашениях об уплате алиментов) к тем родственникам, которые не перечислены в СК.
Так, при рассмотрении вопроса о том, могут ли лица, которые не несут обязанности уплачивать алименты в соответствии с СК РФ, заключить соглашение об уплате алиментов и имеет ли такое соглашение силу исполнительного листа, Верховный Суд РФ дал ответ, что соглашение об уплате алиментов, имеющее силу исполнительного листа, как следует из содержания ст. 99 СК, может быть заключено только между лицом, обязанным уплачивать алименты, и их получателем - лицом, имеющим право на взыскание алиментов в судебном порядке (гл. 13 - 15 СК РФ), при наличии предусмотренных законом условий <12>.
--------------------------------
<12> Обзор судебной практики Верховного Суда РФ от 6 октября 2004 г. "Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за второй квартал 2004 года" // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. N 1.

К заключению, исполнению, расторжению и признанию недействительным соглашения об уплате алиментов применяются нормы Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК), регулирующие заключение, исполнение, расторжение и признание недействительными гражданско-правовых сделок (п. 1 ст. 101 СК).
На наш взгляд, необходимо учитывать, что перечень лиц, обязанных и управомоченных в алиментном обязательстве, определен СК исчерпывающим образом. Соглашения между иными лицами, носящие название алиментных, не могут рассматриваться в качестве таковых, но могут подпадать под действие норм ГК о договоре дарения. Наличие такого соглашения само по себе не дает в дальнейшем взаимного права на получение содержания от одаряемого. В то же время если в договоре будет указана взаимная обязанность по содержанию лицами друг друга при наличии определенных обстоятельств, то такой договор не следует рассматривать в качестве договора дарения, поскольку он носит возмездный характер. Такой договор в соответствии с принципом свободы договора (ст. 421 ГК), если он не противоречит императивным нормам действующего законодательства, является действительным в качестве непоименованного договора.
5. Проблема взыскания алиментов с нетрудоспособных алиментоплательщиков, имеющих значительные доходы, достаточные не только для собственного содержания, но и для содержания алиментополучателя. В настоящее время СК ограничивает обязанность братьев и сестер, внуков, фактических воспитанников, пасынка и падчерицу по уплате алиментов, если они являются нетрудоспособными. Причем к нетрудоспособным относятся лица, достигшие пенсионного возраста либо имеющие инвалидность I, II или в отдельных случаях III группы. Однако нетрудоспособные лица могут иметь доходное имущество и в состоянии нести алиментную обязанность, например получать значительные доходы от аренды или найма имущества, участия в хозяйственных обществах или товариществах, банковских вкладов и т.д.
Необходимо предусмотреть исключение для нетрудоспособных лиц, имеющих значительные средства для содержания себя и других членов семьи, например ежемесячно превышающие не менее чем в 5 раз установленный прожиточный минимум на себя и на других членов семьи, т.е. суд при установлении обязанности по уплате алиментов должен исходить из возможности обеспечения алиментоплательщиком себя и других членов семьи, а не только учитывать обстоятельства нетрудоспособности.

Люди, готовящие к изданию эту книгу, уверены, что граждане России должны знать не только свои обязанности. У каждого из нас есть права, защищающие гражданина от произвола, и не знать о них – значит подвергать себя и свой бюджет ежедневной угрозе.

Книга содержит уникальный материал по штрафным санкциям и пеням в различных областях: ГИБДД, ЖКХ, налоги, кредиты (в том числе ипотека) и др., где порой действуют свои, сложные, а порой и довольно противоречивые правила. Зная о них, вы сможете уверенно вести себя с сотрудником дорожной полиции и не переплачивать за коммунальные услуги и кредиты.

Не тратя время на поиски юриста, вы самостоятельно легко решите вопрос, связанный с неудовлетворительным оказанием услуг в сфере ЖКХ, оградите себя от вымогательства или злоупотреблений инспектора дорожной полиции, не попадетесь в ловушку кредитного договора и сможете избежать ошибочных требований налоговой инспекции.

Людмила Леонидовна Садовая

Штрафы и пени: ПДД, кредиты, ЖКХ, налоги

Часть I.

Штрафы ГИБДД

Нормативные документы

Действующее гражданское законодательство содержит немало норм, имеющих принципиальное значение для регулирования наиболее проблемных участков социальных (общественных) отношений. К таким нормам, в частности, относятся нормы ст. 292 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), определяющие правовой статус членов семьи собственника жилого помещения. Для определения понятия члена семьи необходимо обратиться к семейному законодательству. Согласно ст. 2 Семейного кодекса Российской Федерации (далее - СК РФ) к членам семьи относятся супруги, родители, дети, а также усыновленные и усыновители. Таким образом, можно определить членов семьи как лиц, находящихся в брачных отношениях или отношениях первой степени родства между собой. Кроме того, как следует из положений ст. 31 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее - ЖК РФ), данные лица для признания за ними права пользования жилым помещением должны совместно проживать в последнем. В качестве собственника жилого помещения могут выступать лица, обладающие правомочиями владения, пользования и распоряжения своей властью и в своем интересе в отношении жилого помещения с соблюдением пределов, установленных законом. При этом необходимо отметить, что в качестве собственника в данном случае может выступать любой член семьи (супруг, ребенок, родитель). Остальные члены семьи <1> будут обладать правами на жилое помещение, принадлежащее собственнику. При этом юридическими фактами, обусловливающими возникновение таких прав, будет наличие родственных отношений первой степени или брачных отношений между собственником и остальными членами семьи, а также факт возникновения права собственности у первого и, кроме того, факт совместного проживания <2>. Этот аспект рассматриваемой проблемы очень важен, поскольку помогает определить и основания прекращения прав членов семьи собственника на жилое помещение. Таким основанием будет либо прекращение права собственности на жилое помещение, либо прекращение брачных отношений между собственником и его супругом <3>, либо прекращение совместного проживания <4>. Прекращение родственных правоотношений возможно лишь в случае смерти одного из членов семьи <5>. Таким образом, представляется неверной позиция некоторых судебных инстанций, констатирующих прекращение правового статуса члена семьи у ребенка в случае расторжения брака между родителями <6>. Причина этого видится в непонимании разнохарактерности правоотношений брачных и родственных, существующих все-таки параллельно <7>. Как отмечает Б.М. Гонгало, "дети, несмотря на расторжение брака их родителями, сохраняют право пользования жилым помещением, принадлежащим одному из родителей, в котором они проживали" <8>. Эта позиция кажется единственно верной как с точки зрения юридической, так и с точки зрения житейской логики. В качестве дополнительных аргументов можно предложить и некоторые иные соображения. В частности, ст. 71 СК РФ, предусматривающая последствия лишения родительских прав, оставляет за ребенком все имущественные права, в том числе право проживания в жилом помещении, принадлежащем лицу, лишенному родительских прав. Из анализа данной нормы можно сделать вывод о некотором общем подходе к решению соответствующих проблем. И поскольку в более серьезном случае, к которому относится лишение родительских прав (своеобразный разрыв родственных отношений между родителем и ребенком), законодатель сохраняет право проживания за ребенком, то тем более и в случае, когда родственные отношения не страдают, а в ситуации с расторжением брака между родителями это именно так, считать право ребенка как члена семьи на проживание прекращенным было бы неверно. На это, в частности, обратил внимание Пленум Верховного Суда РФ, отметив, что "прекращение семейных отношений между родителями несовершеннолетнего ребенка, проживающего в жилом помещении, находящемся в собственности одного из родителей, не влечет за собой утрату ребенком права пользования жилым помещением в контексте правил части 4 статьи 31 ЖК РФ" <9>.
--------------------------------
<1> При этом как с точки зрения формальной логики, так и с позиции законодательного нормирования (ч. 1 ст. 31 ЖК РФ) это будут именно члены семьи собственника (его супруг, родители и дети), но не члены семьи супруга собственника.
<2> Как указал Пленум Верховного Суда РФ, "для признания названных лиц, вселенных собственником в жилое помещение, членами его семьи достаточно установления только факта их совместного проживания с собственником в этом жилом помещении и не требуется установления фактов ведения ими общего хозяйства с собственником жилого помещения, оказания взаимной материальной и иной поддержки". См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 2 июля 2009 г. N 14 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при применении Жилищного кодекса Российской Федерации" (подп. "а" п. 11).
<3> На этом, в частности, акцентирует внимание и Пленум Верховного Суда РФ, увязывая момент прекращения семейных отношений для супругов с фактом расторжения брака или признания его недействительным, а для иных лиц с такими фактами, как выезд в другое место жительства, отказ от ведения общего хозяйства, неоказание взаимной поддержки и т.п. См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 2 июля 2009 г. N 14 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при применении Жилищного кодекса Российской Федерации" (абз. 2 п. 13).
<4> Так, Судебная коллегия по гражданским делам Свердловского областного суда, удовлетворяя исковые требования о признании лиц утратившими право пользования жилыми помещениями, в обоснование своего решения сослалась на то, что данные лица перестали быть членами семьи собственника в связи с раздельным проживанием. См.: Определение Свердловского областного суда от 2 сентября 2008 г. по делу N 33-6804/2008. С таким подходом в целом можно согласиться, однако он требует некоторой корректировки, поскольку, с нашей точки зрения, произошла не утрата статуса члена семьи собственника, а прекращение права проживания вследствие отсутствия необходимого юридического факта - совместного проживания.
<5> В случае лишения родительских прав прекращения родственных отношений, на наш взгляд, не происходит. Кроме того, ст. 71 СК РФ напрямую указывает на сохранение за детьми права проживания в жилом помещении, которое у них возникло на основании ст. 292 ГК РФ.
<6> См., например: Определение Свердловского областного суда от 29 мая 2007 г. по делу N 33-3823/2007.
------------------------------------------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник Ю.К. Толстого "Жилищное право" включен в информационный банк согласно публикации - Проспект, 2011 (2-е издание, переработанное и дополненное).
------------------------------------------------------------------
<7> Нельзя не согласиться с Ю.К. Толстым в том, что "основанием возникновения жилищных прав родителей и детей является происхождение детей, удостоверенное в установленном законом порядке". См. об этом: Толстой Ю.К. Жилищное право: Учебник. М.: Проспект, 2007. С. 79.
<8> См.: Постатейный комментарий к Жилищному кодексу РФ / Под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2005. С. 157 (автор комментария - Б.М. Гонгало).
<9> См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 2 июля 2009 г. N 14 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при применении Жилищного кодекса Российской Федерации" (п. 14).

Кроме того, жилищное законодательство включает в круг членов семьи собственника жилого помещения и иных лиц (других родственников, нетрудоспособных иждивенцев, а также в исключительных случаях других граждан), которые вселены собственником в жилое помещение в качестве членов своей семьи <10>.
--------------------------------
<10> Как указывает Пленум Верховного Суда РФ, "для признания перечисленных лиц членами семьи собственника жилого помещения требуется не только установление юридического факта вселения их собственником в жилое помещение, но и выяснение содержания волеизъявления собственника на их вселение, а именно вселялось ли им лицо для проживания в жилом помещении как член его семьи или жилое помещение предоставлялось для проживания по иным основаниям (например, в безвозмездное пользование, по договору найма)". См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 2 июля 2009 г. N 14 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при применении Жилищного кодекса Российской Федерации" (подп. "б" п. 11).

Статья 292 ГК РФ наделяет членов семьи собственника жилого помещения правом пользования данным жилым помещением, при этом указанное "право" носит абсолютный характер и подлежит защите от любых притязаний, в том числе и от притязаний собственника данного жилого помещения. В юридической литературе вопрос о правовой природе данного права является в достаточной мере спорным. В частности, Ю.К. Толстой склонен рассматривать данное право как право относительное, не являющееся ни вещным, ни иным абсолютным субъективным правом <11>. Л.В. Щенникова, будучи не столь категоричной, допускает существование и вещно-правового, и обязательственно-правового подхода к сущности данного права <12>. В соответствии с Концепцией развития гражданского законодательства РФ, одобренной решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 г., предлагается предусмотреть в законе новое ограниченное вещное право - право личного пользовладения (узуфрукт), которое может быть предоставлено в том числе и членам семьи собственника жилого помещения <13>.
--------------------------------
------------------------------------------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник Ю.К. Толстого "Жилищное право" включен в информационный банк согласно публикации - Проспект, 2011 (2-е издание, переработанное и дополненное).
------------------------------------------------------------------
<11> См.: Толстой Ю.К. Указ. соч. С. 36 - 37.
<12> См.: Щенникова Л.В. Вещное право: Учеб. пособие. М.: Юрист, 2006. С. 179.
<13> Пункты 7.1 - 7.3 разд. IV Концепции развития гражданского законодательства РФ.

Необходимо отметить, что данная конструкция de lege ferenda направлена на усиление прав членов семьи собственника жилого помещения и в определенной степени разрушает ныне существующую конструкцию п. 2 ст. 292 ГК РФ, о которой пойдет речь далее.
Норма п. 1 ст. 292 ГК РФ является бланкетной, отсылая в части определения объема правомочий к жилищному законодательству. Часть 2 ст. 31 ЖК РФ предусматривает, что члены семьи пользуются жилым помещением наравне с его собственником <14>. Это означает, что объем права пользования, которое принадлежит членам семьи собственника, аналогичен объему правомочия пользования как элемента "триады правомочий", принадлежащих последнему. Однако, как установлено жилищным законодательством, данный объем может быть ограничен соглашением между собственником и членами его семьи. Указанный подход в некоторой степени аналогичен подходу законодателя к определению порядка пользования имуществом, находящимся в общей собственности. Отношения между сособственниками также определяются соглашением данных лиц. Происходит возникновение множества лиц на стороне управомоченного в абсолютном правоотношении. Право пользования, принадлежащее членам семьи, представляет собой, на наш взгляд, ограниченное вещное право, противостоящее праву собственности в части правомочия пользования соответствующим жилым помещением.
--------------------------------
<14> При этом необходимо отметить, что ни одна из сторон (член семьи или собственник) не может ущемлять в этом праве другую сторону. Это касается как невозможности запрещения кому-либо из "сопользователей" использовать жилое помещение по его назначению (например, находиться в помещении, хранить личные вещи и т.д.), так и установления для себя преимущества против воли других "сопользователей" в использовании жилого помещения.

Абзац 2 п. 1 ст. 292 ГК РФ устанавливает, что дееспособные члены семьи собственника, проживающие в принадлежащем ему жилом помещении, несут солидарную ответственность по обязательствам, вытекающим из пользования жилым помещением. Однако данная императивная норма в некоторой степени блокируется специальной диспозитивной нормой ч. 3 ст. 31 ЖК РФ, предусматривающей возможность изменения установленного порядка соглашением между собственником и членами его семьи. Юридическая конструкция солидарной ответственности в ст. 322 - 325 ГК РФ предоставляет кредитору достаточно большие возможности для осуществления и защиты его прав, поскольку умножает количество субъектов, на которых возложена обязанность исполнить. В нашем случае это такие обязательства, связанные с пользованием жилым помещением, как уплата коммунальных и прочих платежей <15>.
--------------------------------
<15> Как отмечает Б.М. Гонгало, "в ч. 3 ст. 31 ЖК РФ имеются в виду обязательства по оплате коммунальных услуг". См.: Постатейный комментарий к Жилищному кодексу РФ / Под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2005. С. 156 (автор комментария - Б.М. Гонгало). Однако здесь же автор делает оговорку о более широком значении установленного правила, не ограничивающегося обязательствами по оплате коммунальных услуг. Сказанное позволяет сделать вывод о закреплении в ч. 3 ст. 31 ЖК РФ некоего общего принципа несения ответственности по обязательствам, вытекающим из пользования жилым помещением. Другой вопрос, что основными обязательствами такого рода на сегодня являются обязательства по оплате коммунальных услуг.

Пункт 2 ст. 292 ГК РФ предусматривает правило, согласно которому прекращение права собственности на жилое помещение влечет и прекращение права пользования данным жилым помещением членами семьи теперь уже бывшего собственника. Такой подход является единственно правильным, поскольку жилое помещение выбывает из обладания одного собственника, связанного родственными и (или) брачными отношениями с лицами, проживающими в данном жилом помещении, и переходит другому собственнику, не связанному такого рода отношениями с указанными лицами <16>.
--------------------------------
<16> Как верно отметил Конституционный Суд РФ в Определении от 3 ноября 2006 г. N 455-О "Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Слободского районного суда Кировской области о проверке конституционности пункта 2 статьи 292 Гражданского кодекса Российской Федерации и части 4 статьи 31 Жилищного кодекса Российской Федерации, а также жалоб граждан В.А. Вахрамеевой и Е.В. Кожанова на нарушение их конституционных прав этими нормами", п. 2 ст. 292 ГК РФ направлен на усиление гарантий прав собственника жилого помещения.

Противоположное решение данной проблемы привело бы к ситуации, когда новый собственник вынужден был бы "терпеть" в принадлежащем жилом помещении лиц, ему абсолютно не знакомых. Более того, и сами эти лица в отсутствие каких-либо отношений с новым собственником вряд ли бы согласились проживать в отчужденном жилом помещении. С юридической точки зрения этот подход базируется на следующем. Поскольку для возникновения права пользования, установленного ст. 292 ГК РФ и ст. 31 ЖК РФ, необходимо наличие таких юридических фактов, как родственные или брачные отношения с собственником, возникновение у последнего права собственности и факт совместного проживания, а они в случае перехода жилого помещения к другому собственнику отсутствуют, то и право пользования возникнуть (сохраниться) не может. Кроме того, правомочие пользования, принадлежащее собственнику и в определенной части ограниченное правом пользования членов семьи собственника, никаким образом не затрагивает правомочия распоряжения, которым собственник, несомненно, обладает. Необходимо также учитывать положения ч. 4 ст. 31 ЖК РФ, которые, с одной стороны, предусматривают такое дополнительное основание прекращения права пользования жилым помещением, как утрата статуса члена семьи <17>, а с другой - направлены на защиту бывшего члена семьи, не имеющего возможности проживания в другом жилом помещении. В последнем случае на основании решения суда бывший член семьи временно сохраняет право проживания в жилом помещении, принадлежащем на праве собственности бывшему супругу.
--------------------------------
<17> Необходимо, однако, заметить, что в соответствии со ст. 19 Федерального закона от 29 декабря 2004 г. N 189-ФЗ "действие положений части 4 статьи 31 Жилищного кодекса Российской Федерации не распространяется на бывших членов семьи собственника приватизированного жилого помещения при условии, что в момент приватизации данного жилого помещения указанные лица имели равные права пользования этим помещением с лицом, его приватизировавшим, если иное не установлено законом или договором".

Пункт 3 ст. 292 ГК РФ предоставляет членам семьи собственника жилого помещения абсолютную защиту права пользования, им принадлежащего, против всех третьих лиц, включая собственника жилого помещения. По своей правовой природе данная защита имеет сходный характер с вещно-правовой защитой, предусмотренной главой 20 ГК РФ.
Пункт 4 ст. 292 ГК РФ требует отдельного рассмотрения. Последняя редакция данного пункта устанавливает, что "отчуждение жилого помещения, в котором проживают находящиеся под опекой или попечительством члены семьи собственника данного жилого помещения либо оставшиеся без родительского попечения несовершеннолетние члены семьи собственника (о чем известно органу опеки и попечительства), если при этом затрагиваются права или охраняемые законом интересы указанных лиц, допускается с согласия органа опеки и попечительства".
В соответствии со ст. 2 и 11 Федерального закона "Об опеке и попечительстве" <18> опека и попечительство устанавливаются на основании решения органа опеки и попечительства над некоторыми категориями граждан. Таким образом, во-первых, нормы п. 4 ст. 292 ГК РФ предназначены для регулирования отношений, связанных с проживанием в жилом помещении члена семьи собственника жилого помещения, находящегося под опекой или попечительством. Это могут быть либо супруг собственника, признанный в установленном порядке недееспособным либо ограниченно дееспособным, либо родители собственника, в отношении которых также установлены опека или попечительство по тем же основаниям, либо совершеннолетние дети, признанные недееспособными вследствие психического расстройства или ограниченно дееспособными вследствие злоупотребления психотропными веществами. Во-вторых, нормы п. 4 ст. 292 ГК РФ направлены на регламентацию отношений, связанных с проживанием в жилых помещениях несовершеннолетних членов семьи собственника жилого помещения, оставшихся без родительского попечения, о чем известно органу опеки и попечительства. Это могут быть лица, в отношении которых их родители лишены родительских прав, ограничены в родительских правах, а также в иных случаях, предусмотренных ст. 121 СК РФ, и которые остаются проживать в жилых помещениях, принадлежащих на праве собственности их родителям. Кроме того, в качестве такового может выступать несовершеннолетний супруг собственника жилого помещения. Как следует из Постановления Конституционного Суда РФ от 8 июня 2010 г. N 13-П, нормы п. 4 ст. 292 ГК РФ не имеют прямого распространения на отношения, связанные с отчуждением жилых помещений, принадлежащих родителям тех несовершеннолетних, которые находятся на их фактическом попечении <19>.
--------------------------------
<18> См.: Федеральный закон от 24 апреля 2008 г. N 48-ФЗ "Об опеке и попечительстве", вступивший в силу 1 сентября 2008 г.
<19> См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 8 июня 2010 г. N 13-П "По делу о проверке конституционности пункта 4 статьи 292 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданки В.В. Чадаевой".

Пункт 4 ст. 292 ГК РФ устанавливает дополнительное правило в отношении сделок по распоряжению жилым помещением, в котором проживает один из вышеуказанных субъектов. Таким правилом является необходимость получения согласия органов опеки и попечительства на отчуждение такого жилого помещения.
Необходимо отметить, что "усеченный" вариант предписаний п. 4. ст. 292 ГК РФ блокируется нормами абз. 2 п. 1 ст. 28 и п. 2 ст. 37 ГК РФ, а также абз. 3 п. 3 ст. 60 СК РФ и, по существу, распространяет свое действие на отчуждение любого жилого помещения, в котором проживают несовершеннолетние члены семьи собственника данного жилого помещения. Формально-юридически такой подход является правильным, поскольку указанные нормы запрещают законным представителям несовершеннолетних совершать сделки, направленные на уменьшение имущества таких несовершеннолетних. В обоснование правильности такого подхода могут быть приведены следующие аргументы. Во-первых, необходимо отметить, что имущество, принадлежащее несовершеннолетним, включает в себя и имущественное право проживания в жилом помещении, принадлежащем их законным представителям (в данном случае родителям). Во-вторых, учитывая, что в силу п. 2 ст. 292 ГК РФ при переходе права собственности на жилое помещение права пользования жилым помещением у членов семьи теперь уже бывшего собственника прекращаются, то и действия по отчуждению жилого помещения, влекущие прекращение не только права собственности, но и иных имущественных прав (косвенно эти действия прекращают и имущественное право проживания в данном помещении, принадлежащее членам семьи собственника, в том числе несовершеннолетним), могут быть квалифицированы в качестве сделок, направленных на уменьшение имущества несовершеннолетних членов семьи собственника жилого помещения (имущество несовершеннолетнего уменьшается за счет прекращения имущественного права проживания как составной части имущества несовершеннолетнего).
Несколько иной позиции придерживается Конституционный Суд РФ, указывая, что правила п. 1 ст. 28 и п. 2 ст. 37 ГК РФ применяются лишь при отчуждении жилых помещений, принадлежащих самим несовершеннолетним. Из чего вытекает невозможность применения данных положений к сделкам по отчуждению жилых помещений, в отношении которых несовершеннолетние обладают имущественным правом проживания, а не правом собственности <20>.
--------------------------------
<20> См.: п. 3.2 Постановления Конституционного Суда РФ от 8 июня 2010 г. N 13-П "По делу о проверке конституционности пункта 4 статьи 292 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданки В.В. Чадаевой".

Такой подход основан на ограничительном толковании соответствующих норм права и не в полной мере способствует защите субъективных прав, принадлежащих несовершеннолетним лицам, поскольку предоставляет собственнику жилого помещения право по собственному усмотрению прекращать имущественные права (а право проживания, несомненно, имущественное право), принадлежащие иным лицам, в том числе несовершеннолетним. В случае с несовершеннолетними лицами ситуация усугубляется тем, что отчуждение жилого помещения, когда согласие органа опеки и попечительства не является необходимым условием для такого отчуждения, приводит к лишению несовершеннолетнего лица права проживания в помещении (по существу, он лишается жилища).

В данной статье автор рассматривает актуальные вопросы ответственности государства по долгам наследодателя при расследовании выморочного имущества. Автор приходит к выводу о необходимости принятия закона о порядке учета и наследования выморочного имущества, а также внесения изменений в процессуальное законодательство.

Ключевые слова: выморочное имущество, наследование, наследственное преемство, переход выморочного имущества к государству.


Если имущество умершего гражданина оказалось выморочным, ответственность по долгам наследодателя может возлагаться на Российскую Федерацию и на муниципальное образование (город федерального значения). Ряд важных вопросов, относящихся к наследованию, в настоящее время остается неурегулированным на уровне закона. Прежде всего пробел в законодательстве связан с отсутствием закона о порядке учета и наследования выморочного имущества, переходящего в порядке наследования в собственность РФ, а также о порядке передачи его в собственность муниципальных образований, необходимость принятия которого предусмотрена п. 3 ст. 1151 ГК РФ.
В отсутствие такого специального закона отдельные вопросы, связанные с наследованием выморочного имущества, регулируются, во-первых, нормативными актами, принятыми еще в СССР <1>, во-вторых, разъяснения содержатся в Методических рекомендациях, утвержденных Федеральной нотариальной палатой <2>, в-третьих, есть ряд писем федеральных органов исполнительной власти <3>. Органы местного самоуправления самостоятельно разрабатывают положения о порядке принятия, учета и передачи в муниципальную собственность выморочного имущества в виде жилых помещений <4>.
--------------------------------
<1> Инструкция Минфина СССР от 19 декабря 1984 г. N 185 "О порядке учета, оценки и реализации конфискованного, бесхозяйного имущества, имущества, перешедшего по праву наследования к государству, и кладов"; Положение о порядке учета, оценки и реализации выморочного имущества, утверждено Постановлением Совмина СССР от 29 июня 1984 г. N 683.
<2> Методические рекомендации по оформлению наследственных прав, утверждены решением Правления Федеральной нотариальной палаты, Протокол N 02/07 от 27 - 28 февраля 2007 г.; Методические рекомендации по оформлению наследственных прав, утверждены решением Правления Федеральной нотариальной палаты 28 февраля 2006 г.
<3> Письмо Федеральной налоговой службы РФ от 4 декабря 2008 г. N ШС-6-3/892 "О выморочном имуществе"; письмо Минфина РФ от 21 июня 2006 г. N 08-01-02/6-27 "О порядке применения Инструкции Минфина СССР от 19 декабря 1984 г. N 184".
<4> См., в частности: решение Совета депутатов городского округа Ивантеевка Московской области от 18 февраля 2010 г. N 128/15 "О принятии Положения "Порядок принятия, учета и передачи в собственность городского округа "Город Ивантеевка Московской области" выморочного имущества в виде жилых помещений по наследству"; решение Совета депутатов городского поселения Павловский Посад Павлово-Посадского муниципального района Московской области от 26 марта 2009 г. N 140/38 "Об утверждении Положения о порядке принятия, учета и передачи в собственность городского поселения Павловский Посад выморочного имущества, переходящего по наследству".

Как известно, наследование государством выморочного имущества имеет одну существенную особенность - для его приобретения принятия наследства не требуется (ч. 1 ст. 1152 ГК РФ). Вместе с тем нотариальные органы сформулировали следующую позицию: поскольку свидетельство о праве на наследство выдается только по заявлению наследника, в таком же порядке выдается и свидетельство при переходе выморочного имущества по наследству к РФ <5>. Следовательно, свидетельство о праве на наследство РФ выдается нотариусом только по заявлению компетентного органа. В настоящее время функция по обращению и получению свидетельства о праве на наследство возложена на налоговые органы <6>. Хотя наследственное дело может быть заведено нотариусом по поступившей претензии кредитора, кредитор не может потребовать выдачи соответствующего свидетельства компетентному государственному органу.
--------------------------------
<5> Пункт 1 главы 1 раздела IX Методических рекомендаций по оформлению наследственных прав (утверждены Протоколом N 02/07 от 27 - 28.02.2007).
<6> Письмо ФНС России от 19 февраля 2007 г. N 02-3-04/3@ "О выморочном имуществе".

В то же время арбитражная практика показывает, что до момента выдачи такого свидетельства кредиторы наследодателя лишены возможности потребовать погашения долгов умершего. Так, при рассмотрении конкретного спора между банком и государственными органами суды разных инстанций, включая Высший Арбитражный Суд РФ, посчитали, что отсутствие свидетельства о праве на наследство не позволяет определить стоимость перешедшего в собственность РФ выморочного имущества и, следовательно, разрешить спор о размере подлежащих взысканию в пользу кредитора денежных средств <7>.
--------------------------------
<7> Определение ВАС РФ от 21 марта 2011 г. N ВАС-152/11.

Приведенный пример указывает на противоречие двух положений - с одной стороны, согласие на приобретение выморочного имущества не требуется, а с другой стороны, нельзя понудить компетентный государственный орган к получению свидетельства о праве на наследство, что существенно затрудняет возможность взыскать с государства долги умершего. По общему правилу наследственное правопреемство происходит в момент принятия наследником наследства. Что касается момента перехода выморочного имущества в собственность государства, в литературе В.И. Серебровским было высказано следующее мнение: "Государство делается преемником в имущественных правах умершего гражданина не в результате акта принятия наследства, а в силу выдачи нотариусом свидетельства о выморочности наследственного имущества. Только в силу выдачи такого свидетельства происходит переход наследственного имущества в собственность государства..." <8>. Такая позиция во многом согласуется с приведенными актами арбитражных судов. Но насколько она теоретически обоснована? Свидетельство о праве на наследство не является правоустанавливающим документом, так как наследник приобретает наследство в момент его принятия, а относительно выморочного имущества даже не требуется его принятия. Даже те права, которые inter vivos переходят с момента государственной регистрации сделки либо договора, у наследника возникают независимо от такой регистрации. Основанием для перехода выморочного имущества в собственность государства является не факт получения свидетельства, а норма закона.
--------------------------------
<8> Серебровский В.И. Избранные труды по наследственному и страховому праву. М.: Статут (в серии "Классика российской цивилистики"), 1997. С. 247.

Действующее процессуальное законодательство предусматривает возможность обратиться в суд с заявлением об установлении факта принятия наследства (подп. 9 п. 2 ст. 264 ГПК РФ). Очевидно, с таким требованием могут обратиться только кредиторы наследодателя, имущество которого не является выморочным. Относительно выморочного имущества заявлять подобное требование не имеет смысла, поскольку, как уже отмечалось, для его приобретения не требуется принятия. Кредиторам наследодателя, чье имущество является выморочным, следует предоставить право обращения с требованием о понуждении к получению свидетельства о праве на наследство.
В настоящее время существует двухступенчатый порядок оформления наследственных прав государства. Сначала свидетельство о праве на наследство получают налоговые органы, после чего данное имущество и правоустанавливающие документы передаются Федеральному агентству по управлению государственным имуществом <9>.
--------------------------------
<9> Письмо ФНС России от 4 декабря 2008 г. N ШС-6-3/892 "О выморочном имуществе".

Как быть кредитору умершего гражданина, если компетентный орган не получил свидетельство о праве на наследство? Согласно п. 5 Инструкции Минфина СССР от 19 декабря 1984 г. N 185 "документом, подтверждающим право государства на наследство, является свидетельство о праве государства на наследство. Основанием для перехода имущества по праву наследования к государству может быть и соответствующее судебное решение, вынесенное по иску прокурора или налогового органа". Из этого положения вытекают важные выводы.
Во-первых, если налоговый орган не получил свидетельство о праве на наследство, то есть возможность признать факт перехода выморочного имущества в собственность РФ, а также определить его состав и стоимость в судебном порядке, но только по иску прокурора. Хотя таким правом наделен и сам налоговый орган, очевидно, что, обладая правомочием получить свидетельство о праве на наследство, его обращение в суд с подобным иском лишено смысла. Для защиты интересов кредиторов наследодателя следует в новом законе наделить их правом заявления подобного требования в суд.
Во-вторых, судебное решение может являться основанием возникновения гражданских прав и обязанностей (ст. 8 ГК РФ). Но поскольку выморочное имущество переходит по праву наследования по закону, то судебное решение не может являться основанием возникновения права государства на выморочное имущество. Видимо, главной целью обращения в суд будет являться определение состава и стоимости переходящего к государству имущества.
Учитывая то, что взыскание долгов умершего невозможно без получения компетентным органом свидетельства о праве на наследство, следует законодательно закрепить обязанность его получения.
Также остается неясность в вопросе о надлежащем ответчике по спорам кредиторов наследодателя с РФ. Например, по одному делу иск был предъявлен к РФ в лице Территориального управления Федерального агентства по управлению государственным имуществом, но определением суда ответчик был заменен на РФ в лице Управления Федерального казначейства <10>. В другом деле иск был предъявлен сразу к трем ответчикам: Минфину РФ в лице Управления Федерального казначейства по Мурманской области, Территориальному управлению Федерального агентства по управлению государственным имуществом по Мурманской области и ФНС РФ в лице Управления ФНС по Мурманской области <11>. Денежная сумма, требуемая истцом, судом первой инстанции была взыскана с Минфина РФ, а в иске к двум другим ответчикам было отказано. Суд апелляционной инстанции вынесенное решение изменил, взыскав ту же денежную сумму с Территориального управления Федерального агентства по управлению государственным имуществом, а в иске к двум другим отказал. А суд кассационной инстанции посчитал, что этот долг подлежит взысканию не с территориального управления, а с РФ за счет средств ее казны. В третьем случае в удовлетворении иска было отказано по мотивам того, что он предъявлен к ненадлежащему ответчику - Инспекции ФНС РФ N 31 по г. Москве <12>.
--------------------------------
<10> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 4 марта 2011 г. по делу N А29-2169/2010.
<11> Определение ВАС РФ от 28 июля 2009 г. N ВАС-9612/09 по делу N А42-1062/2008.
<12> Определение ВАС РФ от 15 июня 2009 г. N ВАС-6766/09 "Об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ".

Представляется, что в законе следует определить, что иски кредиторов наследодателя, имущество которого является выморочным, предъявляются к Российской Федерации в лице уполномоченного государственного органа, а если имущество перешло в собственность муниципального образования - к уполномоченному муниципальному органу. А в Положении, определяющем функции такого государственного (муниципального) органа, должна быть четко закреплена функция по несению ответственности по долгам наследодателя, имущество которого как выморочное перешло в соответствии со ст. 1151 ГК РФ в собственность РФ.
В настоящее время согласно п. 5.35 Положения о Федеральном агентстве по управлению государственным имуществом на него возлагается функция по принятию выморочного имущества, которое в соответствии с законодательством РФ переходит в порядке наследования в собственность РФ <13>. Этот пункт явно противоречит абз. 2 п. 1 ст. 1152 ГК РФ, согласно которому для приобретения выморочного имущества принятия наследства не требуется. Поэтому остается неясным, какие именно действия в отношении выморочного имущества должен совершать этот орган исполнительной власти.
--------------------------------
<13> Положение о Федеральном агентстве по управлению государственным имуществом, утверждено Постановлением Правительства РФ от 5 июня 2008 г. N 432.

Включение в круг наследников муниципальных образований (городов федерального значения) порождает новую теоретическую проблему: как известно, наследование - это универсальное правопреемство, а после внесения изменений в ст. 1151 ГК РФ наследственная масса "распадается" на две части - жилое помещение и иное имущество. Муниципальные образования скорее выступают сингулярными правопреемниками: они приобретают право только на жилое помещение и любые имущественные обязанности перед кредиторами умершего в пределах его стоимости.
Поэтому муниципальное образование (город федерального значения) не может быть единственным наследником. Российская Федерация всегда становится сонаследником и несет солидарную ответственность по долгам умершего (п. 1 ст. 1175 ГК РФ). Даже если наследство исчерпывается только жилым помещением, все равно государство является наследником, иначе не будет универсального правопреемства, ведь в муниципальную собственность переходит только определенное имущество, а не вся совокупность имущественных прав.
Помимо принятия упомянутого закона также необходимы изменения и в процессуальном законодательстве. На сегодняшний день остается неясным: споры, связанные с выморочным имуществом, должны рассматриваться только в порядке искового производства либо отдельные споры могут рассматриваться в порядке особого производства?

В статье автор рассматривает проблему завещательных распоряжений правами на денежные средства в банке. Анализируются проблемы законодательного регулирования, ставятся проблемы пробелов законодательного регулирования рассматриваемого вопроса.

Ключевые слова: распоряжение правом, завещательное распоряжение.

The present article considers the problem of testamentary arrangements of rights to monetary means in the bank; considers the problems of legislative regulation, reveals the problems of lacunas of legislative regulation of the considered issue.

Key words: disposal of right, testamentary arrangement.

Нормы о завещательных распоряжениях правами на денежные средства в банке появились еще в советском законодательстве. В соответствии со ст. 561 Гражданского кодекса РСФСР <1> граждане, имеющие вклады в государственных трудовых сберегательных кассах или в Государственном банке СССР, имеют право сделать распоряжение сберегательной кассе или банку о выдаче вклада в случае смерти любому лицу или государству. В этих случаях вклад не входит в состав наследственного имущества и на него не распространяются правила о наследовании.
--------------------------------
<1> Кодификация российского гражданского права: Свод законов гражданских Российской империи, проект Гражданского уложения российской империи, Гражданский кодекс РСФСР 1922 г., Гражданский кодекс РСФСР 1964 г. Екатеринбург: Изд-во Института частного права, 2003. С. 921.

Нельзя сказать, что эта норма уже стала достоянием истории. В некоторых случаях она продолжает действовать и в настоящее время. В соответствии со ст. 8.1 Федерального закона от 26 ноября 2001 г. N 147-ФЗ "О введении в действие части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации" <2>, если до введения в действие части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации вкладчиком в соответствии со ст. 561 Гражданского кодекса РСФСР было сделано распоряжение о выдаче вклада в случае своей смерти, находящиеся на данном вкладе денежные средства не входят в состав наследственного имущества и на порядок и условия их выдачи не распространяются нормы раздела V "Наследственное право" части третьей Гражданского кодекса. В случае смерти вкладчика выдача таких денежных средств лицу, указанному в распоряжении, осуществляется банком на основании документов, удостоверяющих факт смерти вкладчика.
--------------------------------
<2> Парламентская газета. N 224. 2001. 28 ноября; Российская газета. N 233. 2001. 28 ноября; Собрание законодательства РФ. 2001. N 49. Ст. 4553.

Логика данной нормы такова, что любой гражданин при составлении завещания должен иметь представление о порядке наследования завещанного им имущества. Именно поэтому в часть третью Гражданского кодекса Российской Федерации и в Правила совершения завещательных распоряжений правами на денежные средства в банках <3> включена норма об информировании завещателя о нормах права, регулирующих такие вопросы, как форма завещания, обязательная доля и т.д. Это кажется вполне оправданным, ведь если бы наследодатель знал, что завещанное им имущество будет наследоваться в соответствии с другими правилами, то он, возможно, распорядился бы своим имуществом иным образом.
--------------------------------
<3> Утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации N 351 от 27 мая 2002 г. // СПС "КонсультантПлюс".

В то же время необходимо отметить, что существование подобной нормы гражданского права ставит на практике массу вопросов, на которые отсутствуют ответы в действующем законодательстве.
В частности, если счет в банке был открыт в период брака, то предполагается, что денежные средства, внесенные на него, являлись совместной собственностью обоих супругов, а значит, и права на денежные средства в банке также принадлежат супругам совместно. Если владелец такого счета сделал завещательное распоряжение до 1 марта 2002 г., то на такое завещательное распоряжение в соответствии с прямым указанием закона не распространяются нормы наследственного права. Однако нормы семейного права должны в данном случае действовать, в том числе и правила о совместно нажитом имуществе. В таких случаях нотариус должен выдать свидетельство о праве собственности пережившему супругу, а вторую половину банк самостоятельно должен выдать наследнику, указанному в завещательном распоряжении. Но зачастую наследник по завещательному распоряжению успевает получить всю сумму вклада в банке, что приводит к нарушению прав супруга и к последующим судебным спорам.
В соответствии со ст. 8.1 Федерального закона от 26 ноября 2001 г. N 147-ФЗ "О введении в действие части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации" если лицо, указанное в распоряжении, составленном до 1 марта 2002 г., умерло до дня смерти владельца вклада или в один день с ним, распоряжение на случай смерти утрачивает свою силу, находящиеся на вкладе денежные средства включаются в состав наследственного имущества владельца вклада и на порядок и условия их выдачи распространяются нормы раздела V "Наследственное право" части третьей Кодекса.
Однако в ст. 8.1 не решен вопрос, что делать, если указанный в завещательном распоряжении наследник умер после смерти наследодателя, не успев его принять. Может ли право на получение завещанного вклада перейти в порядке наследственной трансмиссии? С одной стороны, ст. 8.1 Федерального закона N 147-ФЗ говорит, что на завещательные распоряжения не распространяются нормы наследственного права. Следовательно, мы можем сделать вывод, что нормы Гражданского кодекса о наследственной трансмиссии в данной ситуации не действуют. С другой стороны, эта же статья гласит, что завещательное распоряжение теряет силу только в том случае, если наследник умрет ранее наследодателя или одновременно с ним. Иными словами, если наследник умер после наследодателя, то завещательное распоряжение свою силу сохраняет, завещанные денежные средства на банковских счетах в состав наследства не включаются. Но в компетенцию банка не входит определение правопреемников умершего наследника по завещательному распоряжению.
А если наследник, указанный в завещательном распоряжении, составленном в соответствии с Гражданским кодексом РСФСР 1964 г., принял наследство путем подачи заявления нотариусу, то можно ли считать, что с момента принятия наследства он стал и собственником завещанного ему вклада?
С моей точки зрения, поскольку наследник был жив и завещательное распоряжение было действительным на момент смерти наследодателя, то логичнее всего было бы определять порядок дальнейшего правопреемства в соответствии с общими нормами наследственного права, однако законодательного регулирования данного вопроса не существует.
Поскольку права на денежные средства, завещанные в соответствии с завещательным распоряжением, составленным до 1 марта 2002 г., в состав наследства не включаются, то, следовательно, они не засчитываются в счет погашения обязательной доли. Однако возникает вопрос: а насколько это справедливо? Как уже отмечалось в литературе, "функция обязательной доли в наследстве - прежде всего компенсаторно-обеспечительная" <4>. Обязательная доля призвана защитить интересы нетрудоспособных и несовершеннолетних лиц, но она не должна чрезмерно ущемлять интересы наследника по завещанию. В случае же с завещательным распоряжением, составленным до 1 марта 2002 г., наследник, имеющий право на обязательную долю, получит и завещанные ему денежные средства во вкладе, и часть имущества, завещанного другому наследнику.
--------------------------------
<4> Щербина Н.В. Свобода завещания и случаи ее ограничения // Законодательство. N 5. 2004. С. 23.

Часть третья Гражданского кодекса Российской Федерации, вступившая в силу с 1 марта 2002 г. <5>, сохранила существование завещательных распоряжений, однако принципиально изменила порядок их наследования. В соответствии с ч. 3 ст. 1128 Гражданского кодекса Российской Федерации права на денежные средства, в отношении которых в банке совершено завещательное распоряжение, входят в состав наследства и наследуются на общих основаниях в соответствии с правилами Гражданского кодекса.
--------------------------------
<5> Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) от 26 ноября 2001 г. N 146-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2001. N 49. Ст. 4552.

Завещательное распоряжение правами на денежные средства в банке имеет свои отличительные особенности. Прежде всего отличие заключается в форме документа. Завещание должно быть удостоверено у нотариуса (за исключением случаев, указанных в ст. 1127 и 1129 Гражданского кодекса Российской Федерации), а завещательное распоряжение на денежные средства в банке удостоверяется сотрудником банка в соответствии с Правилами совершения завещательных распоряжений правами на денежные средства в банках. В соответствии с прямым указанием Гражданского кодекса Российской Федерации такое завещательное распоряжение имеет силу нотариально удостоверенного завещания.
В завещании можно распорядиться любым имуществом, а в завещательном распоряжении - только правами на денежные средства в банке, внесенными на определенный счет. Как справедливо отмечалось в литературе, если денежные средства находятся в банке по договору хранения ценностей в индивидуальном банковском сейфе или по договору хранения ценностей в банке с использованием индивидуального банковского сейфа, то распорядиться ими путем составления завещательного распоряжения нельзя <6>.
--------------------------------
<6> См.: Наследование по завещанию денежных средств и иного имущества в банках // Человек и закон. 2008. N 11. С. 71 - 72.

При этом если в завещании можно сделать распоряжения относительно имущества, которое будет приобретено в будущем, то завещательное распоряжение можно составить только на тот счет, который уже открыт. Такой вывод можно сделать из буквального толкования п. 2 Правил совершения завещательных распоряжений правами на денежные средства в банках, в соответствии с которым совершение завещательного распоряжения производится гражданином в письменной форме в том банке, в котором находится этот счет.
Завещательным распоряжением на денежные средства в банке можно отменить только другое завещательное распоряжение на денежные средства в этом же банке. Однако спорным остается вопрос о том, в каком случае последующее завещание отменяет предыдущее завещательное распоряжение.
В Гражданском кодексе Российской Федерации вопросу отмены завещания посвящена только одна статья (ст. 1130).
Более подробные правила об отмене завещательных распоряжений на денежные средства в банке содержатся в Правилах совершения завещательных распоряжений правами на денежные средства в банках. В соответствии с п. 12 вышеуказанных Правил, если завещатель желает изменить или отменить завещательное распоряжение, он должен обратиться в тот банк, в котором составлялось завещательное распоряжение, и подать об этом собственноручно подписанное завещательное распоряжение. Завещатель также вправе изменить или отменить завещательное распоряжение, руководствуясь положением ст. 1130 Гражданского кодекса Российской Федерации, путем оформления нотариально удостоверенного завещания, в котором специально указывается об отмене или изменении конкретного завещательного распоряжения, либо нотариально удостоверенного отдельного распоряжения об отмене завещательного распоряжения, один экземпляр которого должен быть направлен в банк.
В Методических рекомендациях по удостоверению завещаний, принятию нотариусом закрытого завещания, вскрытию и оглашению закрытого завещания <7> содержатся по данному вопросу совсем другие правила: последующее нотариально удостоверенное завещание, содержащее распоряжение относительно всего имущества завещателя или любых денежных вкладов, распространяется на ранее составленные в банках завещательные распоряжения, отменяя их без специального указания на это в завещании (п. 1 ст. 1128, п. 2 ст. 1130 Гражданского кодекса Российской Федерации). Исключение составляют распоряжения о выдаче вклада в случае смерти, сделанные вкладчиками в соответствии со ст. 561 Гражданского кодекса РСФСР до введения в действие части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации. Такое распоряжение может быть отменено нотариально удостоверенным завещанием лишь в случае специального указания о том, что оно распространяется на вклад, в отношении которого ранее было сделано распоряжение в соответствии со статьей 561 Гражданского кодекса РСФСР.
--------------------------------
<7> Утверждены решением Правления Федеральной нотариальной палаты (Протокол N 04/04 от 1 - 2 июля 2004 г.) // Нотариальный вестник. 2004. N 9. С. 3 - 11.

Позиция Федеральной нотариальной палаты основана на мнении, что Правила совершения завещательных распоряжений правами на денежные средства в банках противоречат Гражданскому кодексу Российской Федерации в той части, в которой устанавливают, что только завещание, содержащее специальное указание на отмену завещательного распоряжения, отменяет последнее. Как уже было отмечено, в Гражданском кодексе Российской Федерации есть только правило, что последующее завещание, не содержащее прямых указаний об отмене прежнего завещания или отдельных содержащихся в нем завещательных распоряжений, отменяет это прежнее завещание полностью или в части, в которой оно противоречит последующему завещанию. В данной норме не указано, что последующее завещание, в соответствии с которым завещано все имущество, отменяет и ранее составленные завещательные распоряжения правами на денежные средства в банке. Конечно, если рассматривать завещательное распоряжение правами на денежные средства как подвид завещания, то тогда ст. 1130 Гражданского кодекса Российской Федерации должна распространяться и на завещательное распоряжение.
Однако именно такое толкование Гражданского кодекса Российской Федерации может повлечь споры на практике. Дело в том, что банку предоставлено право выдавать денежные средства с завещанных счетов наследникам по завещанию для погашения их расходов на похороны наследодателя в размере до сорока тысяч рублей (ст. 1174 ГК РФ). Причем эти денежные средства выдаются при предъявлении свидетельства о смерти и без предъявления документов, подтверждающих расходы на похороны. Таким образом, эти денежные средства может получить совсем не то лицо, которое хоронило наследодателя.
Более того, учитывая толкование действующего законодательства, сделанное Федеральной нотариальной палатой, эти денежные средства может получить и не наследник. Такая ситуация может возникнуть, если наследодатель составил сначала завещательное распоряжение правами на денежные средства в банке в пользу одного наследника (назовем его А.), а потом обратился к нотариусу и составил завещание, по которому все свое имущество завещал другому лицу (назовем его Б.). В такой ситуации банк, выдавая гражданину А. после смерти наследодателя денежные средства с завещанного счета для погашения расходов на достойные похороны, не будет обладать информацией, что соответствующее завещательное распоряжение отменено.
В связи с этим, по моему мнению, было бы логичнее руководствоваться Правилами совершения завещательных распоряжений правами на денежные средства в банках, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации N 351 от 27 мая 2002 г., поскольку они направлены на предотвращение подобных ситуаций.
Трудность дать однозначное толкование ст. 1130 Гражданского кодекса Российской Федерации связана еще с тем, что в действующем законодательстве термин "завещательное распоряжение" употребляется в двух совершенно разных значениях.
В одних случаях, говоря "завещательное распоряжение", законодатель имеет в виду завещательное распоряжение правами на денежные средства в банке, например, как в ст. 1128 Гражданского кодекса. В других случаях под завещательным распоряжением понимается отдельное распоряжение, содержащееся в завещании (например, ч. 2 ст. 1130 Гражданского кодекса).
Подводя итоги, хочется отметить, что нормы о завещательных распоряжениях правами на денежные средства в банках далеки от совершенства и нуждаются в доработке. В частности, необходимо на законодательном уровне выработать единое представление о том, в каком случае завещание, удостоверенное у нотариуса, отменяет ранее составленное завещательное распоряжение правами на денежные средства в банке. Также, с моей точки зрения, необходимо законодательно закрепить правило, в соответствии с которым если лицо, указанное в распоряжении, составленном до 1 марта 2002 г., умерло после смерти владельца вклада, не успев получить причитающиеся ему денежные средства, то завещанный денежный вклад включается в состав наследства и порядок его наследования определяется в соответствии с общими правилами гражданского законодательства.

С 1 марта 2002 года вступила в силу третья часть Гражданского кодекса Российской Федерации, пятый раздел которой регулирует наследственные отношения, в том числе и в сфере наследования жилых помещений. При этом жилье выступает не только как объект, по поводу которого складываются наследственные отношения. С жилым помещением наследодателя связаны, в частности, вопросы о месте открытия наследства, о применении права страны, в которой находится недвижимость, о правах других лиц, проживающих в наследуемом жилом помещении, а также ряд других вопросов, связанных с особенностями таких объектов, как жилые помещения.
В свою очередь, жилищное законодательство только подходит к ключевому этапу своего совершенствования. С принятием нового Жилищного кодекса Российской Федерации, который вступил в силу в 2005 году (по иронии судьбы также 1 марта), утратили силу Жилищный кодекс РСФСР, многие федеральные законы и нормативные правовые акты, регулирующие жилищные отношения. Определены пути решения многих вопросов, возникших с вступлением в силу нового Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельных федеральных законов именно в части изменения жилищного законодательства.
Специфика правового регулирования отношений, связанных с наследованием жилых помещений, входящих в состав домов жилищных и жилищно-строительных кооперативов, определяется прежде всего правовым статусом самих кооперативов. Такой аспект в правовом регулировании отношений в кооперативах, как наследование квартир в так называемых кооперативных домах, заслуживает особого внимания.
Правовое регулирование организации и деятельности жилищных кооперативов получило свое развитие вместе со становлением законодательства Советской России в период возникновения и оформления правового статуса коллективных хозяйств. При всем многообразии форм кооперативов, создававшихся для решения жилищной проблемы <*>, жилищная кооперация отождествлялась с организациями, именовавшимися "жилищно-строительными кооперативами". Впоследствии с принятием Постановления ЦК КПСС и Совета Министров СССР от 31 марта 1988 года N 406 "О мерах по ускорению развития жилищной кооперации" <**> было признано необходимым развитие двух форм кооперативов в жилищной сфере: жилищных и жилищно-строительных кооперативов. Это и было закреплено в Законе Союза ССР "О кооперации в СССР" <***>.
--------------------------------
<*> Крашенинников П.В. Жилищное право. Изд. 3-е, перераб. и доп. М.: Статут, 2003. С. 122 - 123.
<**> Собрание постановлений Совета Министров (Правительства) СССР. 1988. N 17. Ст. 43.
<***> Ведомости Верховного Совета СССР. 1988. N 22. Ст. 355.

В указанный период о переходе в порядке наследования права на кооперативные квартиры не было и речи. Члены кооператива не имели права собственности на квартиры независимо от того, выплачен ли полностью паевой взнос или нет. Вместе с тем с фактом полной выплаты паевого взноса связывалось возникновение у члена кооператива права по своему усмотрению передавать квартиру родственникам или иным лицам по соглашению между ними, но при выполнении ряда условий. Помимо полной выплаты паевого взноса, к таким условиям относилось требование, направленное на защиту прав членов семьи пайщика. Передача права пользования кооперативной квартирой другим лицам могла производиться лишь с согласия проживавших в ней членов семьи пайщика. Кроме того, лицо, которому передавалась квартира, должно было отвечать следующим требованиям: быть нуждающимся, достигшим 18-летнего возраста, постоянно проживающим в этой местности (т.е. иметь соответствующую прописку), и принимало на себя обязательства по соблюдению устава данного кооператива.
Таким образом, возможности по распоряжению квартирой (хоть и в ограниченном виде) по существу наделяли пайщика, выплатившего паевой взнос, правами собственника. Такой постепенный подход законодателя к наделению указанных граждан правами собственника отражал те социально-экономические отношения, которые складывались к моменту распада СССР и формирования, как принято говорить, экономики переходного периода. Вместе с тем эта тенденция требует дополнительного анализа и осмысления. Стремление законодателя "освободить" оборот кооперативных квартир нужно рассматривать с учетом того обстоятельства, что кооператив является не только способом совместного решения вопроса по получению жилья, но и формой совместного управления жилым домом. Об этом будет идти речь ниже.
Так или иначе, с вступлением в силу 1 июля 1990 года Закона Союза ССР "О собственности в СССР" <*> граждане, полностью выплатившие паевой взнос, стали собственниками предоставленных им помещений. Впоследствии эта норма была закреплена в Законе РСФСР N 443-1 "О собственности в РСФСР" <**> и в Гражданском кодексе Российской Федерации, согласно статьи 218 которого полная выплата членом кооператива паевого взноса порождает возникновение у указанного лица права собственности на жилое помещение.
--------------------------------
<*> Свод законов СССР. Т. 2. С. 44 - 1.
<**> Ведомости СНД РСФСР и ВС РСФСР. 1990. N 30. Ст. 416.

Вместе с тем следует учитывать, что по определению (ст. 116 Гражданского кодекса) вступление граждан в жилищный кооператив имеет целью не только получение возможности отсрочки платежа при приобретении квартиры <*>, но и решение целого ряда иных вопросов, таких, как: совместное участие в строительстве или приобретении многоквартирного дома, оптимизация расходов по содержанию жилых помещений и общего имущества, а также решение целого ряда вопросов по управлению домом.
--------------------------------
<*> Именно такое узкое понимание значения жилищной кооперации привело к смешению разных форм кооперации: классического кооператива (в котором количество квартир, как правило, совпадает с количеством пайщиков) и так называемых жилищно-накопительных кооперативов, которые по существу являются финансовыми институтами, и складывающиеся по поводу участия в них отношения довольно далеки от жилищных отношений.

Таким образом, с учетом возникновения права собственности на квартиру в связи с выплатой паевого взноса она в полной мере является имуществом, входящим в состав наследственного имущества в случае смерти собственника.
Безусловно, особенностью является то, что право собственности на жилое помещение возникает у гражданина с момента полной выплаты им паевого взноса и прекращается у кооператива.
Одним из оснований прекращения членства в жилищном кооперативе до выплаты паевого взноса является смерть гражданина, являвшегося членом жилищного кооператива. Прекращение членства в этом случае происходит в силу закона и не требует вынесения общим собранием членов кооператива решения об исключении умершего из числа членов кооператива.
Со смертью гражданина возникают наследственные отношения. Особенностью наследования в указанном случае является то, что в состав наследственной массы входит не жилое помещение, которое было предоставлено при жизни члену кооператива, а его паенакопление (часть 1 статьи 1177 Гражданского кодекса). Это обусловлено тем, что право собственности у члена кооператива на предоставленную ему квартиру возникает только после полной оплаты паевого взноса (часть четвертая статьи 218 Гражданского кодекса, часть первая статьи 129 Жилищного кодекса). Следовательно, по наследству переходит не право собственности на квартиру, а право на паенакопление.
На практике возникает вопрос о возможности выдачи свидетельства о праве на наследство по завещанию, составленному на сумму паенакопления, в том случае, когда к моменту открытия наследства паевой взнос полностью выплачен. Поскольку в силу положения части четвертой статьи 218 Гражданского кодекса произошло изменение состава наследственной массы, свидетельство должно быть выдано не на паенакопление, а на жилое помещение. При этом вопрос о приеме в члены кооператива наследника не возникает, поскольку в соответствии с частью второй статьи 129 ЖК на отношения собственности в многоквартирном доме в жилищном кооперативе при условии полностью выплаченного паевого взноса хотя бы одним членом кооператива распространяется действие главы 6 ЖК, согласно которой определяются права и обязанности собственников жилых помещений: с одной стороны кооператива - в части жилых помещений, занимаемых членами кооператива, не выплатившими полностью паевой взнос, с другой стороны - гражданином - собственником жилого помещения, паевой взнос которым полностью выплачен.
Статья 130 Жилищного кодекса Российской Федерации устанавливает право наследников члена кооператива на вступление в члены соответствующего кооператива. Несмотря на то что речь здесь идет о наследниках во множественном числе (и каждый из них в принципе может рассматриваться при определенных условиях в качестве потенциального члена кооператива), в члены кооператива может быть принят тот из них, кто обладает преимущественным правом и воспользуется этим правом. При этом указывается, что такому наследнику не может быть отказано в приеме в члены кооператива. Часть четвертая статьи 131 ЖК, развивая данные положения, устанавливает порядок решения вопроса о приеме наследника в члены кооператива и предусматривает необходимость принятия решения об этом общим собранием членов кооператива. Кажущееся на первый взгляд излишним, указание на необходимость решения общим собранием вопроса о приеме имеет существенное значение по следующим причинам.
Во-первых, до вынесения решения собранием членов кооператива в отношении того или иного лица, являющегося наследником умершего члена кооператива, должны быть выполнены требования законодательства о наследовании, согласно которым и определяются надлежащие наследники.
Во-вторых, в случае, если наследников пая несколько, вышеуказанное решение становится завершением процедуры определения наследника, имеющего преимущественное право на вступление в кооператив по правилам, установленным в статье 131 Жилищного кодекса. Остальные наследники получают материальное возмещение в порядке и в сроки, установленные настоящим Кодексом и учредительными документами кооператива.
Поскольку в соответствии с частью первой статьи 1177 Гражданского кодекса в состав наследства члена потребительского кооператива, к каковым относятся и жилищные кооперативы, входит его пай, постольку наследование пая осуществляется в порядке, установленном частью третьей Гражданского кодекса. Пай может быть передан по наследству по завещанию, при отсутствии завещания право на паенакопление переходит к наследникам по закону. В полной мере применяются к данным отношениям правила признания наследников недостойными (статья 1117 Гражданского кодекса), а равно и правила о наследовании обязательной доли в наследстве. Вместе с тем особенностью такого способа удовлетворения жилищных потребностей граждан, как участие в жилищном кооперативе, является то, что основанием владения, пользования и в установленных законодательством пределах распоряжения жилым помещением является членство в жилищном кооперативе (часть третья статьи 124 ЖК).
Учитывая требование статьи 112 ЖК о равенстве количества членов кооператива и количества жилых помещений, в случае перехода по наследству пая к нескольким лицам возникает вопрос: кто из наследников имеет преимущественное право на вступление в кооператив и в каком порядке производятся расчеты с наследниками, не ставшими членами кооператива? Согласно части второй статьи 1177 Гражданского кодекса указанные вопросы определяются законодательством о потребительских кооперативах и учредительными документами соответствующего кооператива. Основным источником законодательства, регулирующим деятельность жилищных кооперативов, является Жилищный кодекс (раздел V).
Таким образом, статья 131 ЖК не затрагивает вопросов определения наследников и порядка наследования пая, а регулирует отношения, связанные с определением того из наследников, кто имеет преимущественное право на вступление в члены кооператива. Жилищный кодекс не содержит специальных положений, определяющих порядок, способы и сроки выплаты наследникам, не ставшим членами кооператива, причитающихся им сумм. Следовательно, исходя из отсылки, содержащейся в статье 1177 Гражданского кодекса, указанные вопросы должны быть урегулированы в учредительных документах соответствующего кооператива.
Часть первая статьи 131 ЖК наделяет преимущественным правом на вступление в члены кооператива супруга умершего члена кооператива при условии, что этот супруг имеет право на часть пая. Такое право возникает в силу положения статьи 33 Семейного кодекса, когда имущество супругов находится на так называемом законном режиме, т.е. вступление в члены кооператива происходило в период брака и оплата паевого взноса производилась за счет совместно нажитого имущества, и при этом соглашением между супругами не был установлен иной режим имущества (статья 254 Гражданского кодекса и статья 34 Семейного кодекса). Так, в соответствии со статьей 34 Семейного кодекса к общему имуществу супругов относятся и приобретенные за счет общих доходов паи, независимо от того, на имя кого из супругов они приобретены либо от имени кого или кем из супругов внесены денежные средства в оплату паевого взноса. В силу статьи 1150 Гражданского кодекса принадлежащее пережившему супругу наследодателя в силу завещания или закона право наследования не умаляет его права на часть имущества, нажитого во время брака с наследодателем и являющегося их совместной собственностью. При этом следует согласиться с позицией, содержащейся в Комментарии к третьей части Гражданского кодекса Российской Федерации <*>, о том, что и в случае, если установлен договорной режим имущества супругов (ст. 254 Гражданского кодекса и ст. 34 Семейного кодекса), действует правило о разграничении прав пережившего супруга на свою долю в имуществе. Статья 131 Жилищного кодекса должна также применяться с учетом данного положения.
--------------------------------
<*> Комментарий к третьей части Гражданского кодекса Российской Федерации / Под редакцией А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М.: Юрист, 2002. С. 190.

Следует учитывать, что закон не обусловливает возможность вступления пережившего супруга в члены кооператива фактом совместного проживания супругов на момент открытия наследства. Однако вступление в кооператив супруга не происходит автоматически.
Во-первых, возможна ситуация, при которой переживший супруг не имеет права на часть пая в силу того, что паенакопление принадлежит единолично одному из супругов в соответствии с соглашением между супругами либо возникло до вступления в брак.
Во-вторых, к пережившему супругу, равно как и к другим наследникам, могут при наличии оснований быть применены правила о недостойных наследниках (статья 1117 Гражданского кодекса), в результате чего он может быть отстранен от наследования.
В-третьих, в соответствии с положениями главы 64 Гражданского кодекса переживший супруг вправе отказаться от наследства.
И, наконец, в-четвертых, супруг, имеющий самостоятельное право на часть пая, может отказаться от вступления в члены кооператива.
В указанных случаях, в соответствии с частью второй статьи 131 Жилищного кодекса Российской Федерации, преимущественным правом на вступление в члены кооператива будет обладать наследник члена жилищного кооператива, имеющий право на часть пая и проживавший совместно с наследодателем. Срок совместного проживания законодателем не установлен. Это означает, что право на вступление в кооператив возникает у такого наследника при условии, что он проживал совместно с наследодателем на момент открытия наследства, т.е. на день смерти. Переживший супруг, отказавшийся от вступления в кооператив, но имеющий право на часть пая, получает материальное возмещение в порядке, способом и в сроки, установленные учредительными документами соответствующего кооператива.
При отсутствии лиц, указанных в частях 1 и 2 статьи 131 Жилищного кодекса Российской Федерации, а равно при их отказе от вступления в кооператив преимущественное право на вступление в члены кооператива принадлежит наследнику члена кооператива, не проживавшему совместно с наследодателем, но имеющему право на часть пая.
Член семьи, проживавший на момент открытия наследства с наследодателем, но являющийся его наследником, может получить право на вступление в кооператив при следующих условиях:
- отсутствии лиц, указанных в частях 1 - 3 статьи 131 Жилищного кодекса Российской Федерации,
- их отказе от вступления в члены кооператива,
- внесения данным членом семьи умершего члена кооператива паевого взноса.
При отсутствии наследников или их отказе от вступления в кооператив по существу происходит замена члена кооператива новым лицом с возмещением отказавшимся лицам стоимости паенакопления или при их отсутствии государству в порядке перехода по наследству права на выморочное имущество.
С учетом требования части четвертой статьи 130 Жилищного кодекса, вопрос о приеме в члены кооператива одного из указанных выше лиц решается общим собранием членов кооператива с соблюдением процедуры, установленной статьей 121 Жилищного кодекса для приема в члены кооператива.
Согласно статьи 111 Жилищного кодекса право на вступление в жилищные кооперативы имеют граждане, достигшие шестнадцатилетнего возраста. Следовательно, если наследником члена кооператива является несовершеннолетний, то право на вступление в кооператив такой гражданин иметь не будет. С учетом обстоятельств, имеющих значение для определения в порядке статьи 131 лица, имеющего право на вступление в кооператив, такое лицо должно быть определено, а несовершеннолетнему наследнику должно быть выплачено возмещение в порядке, установленном учредительными документами соответствующего кооператива.

Одна из многочисленных социальных бед современной России - неисполнение родителями обязанностей по воспитанию и содержанию своих детей. Значительное число детей, учитываемых в соответствии со ст. 122 СК РФ в качестве оставшихся без попечения родителей, не являются сиротами. Они приобретают этот правовой статус при живых родителях, которые пренебрегают своими обязанностями - не обеспечивают детей необходимым питанием, одеждой, не обеспечивают получение ребенком образования. Период Гражданской войны, голода и разрухи, Великая Отечественная война оставили многих детей без родителей, однако термин "социальное сиротство" (сиротство ребенка при живых родителях) появился в социологии и праве только в настоящее время <*>.
--------------------------------
<*> См.: Сиротство как социальная проблема: Пособие для педагогов / Смагина Л.И., Воднева А.К., Сойка Ю.А. и др.; Под ред. Л.И. Смагиной. Минск, 1999.

Нередки случаи и жестокого обращения родителей с детьми, их эксплуатации, унижения их человеческого достоинства. Подобное поведение родителей не только способно причинить физические и нравственные страдания ребенку, но и, как правило, негативно влияет на будущую социализацию ребенка, деформирует его психику, формирует у ребенка неверное представление о семейных отношениях. В практике все чаще встречаются ситуации лишения родительских прав тех лиц, родители которых, в свою очередь, когда-то были лишены родительских прав.
Все большее число детей, оставшихся без попечения родителей, вовлекаются в совершение правонарушений. По данным МВД РФ, из числа состоящих на учете в органах внутренних дел несовершеннолетних более 148000 воспитываются в неполных семьях, свыше 18000 не имеют родителей, а более чем 5000 несовершеннолетним правонарушителям, которые не имеют попечения со стороны родителей, не назначены и опекуны (попечители).
Зло порождает зло. Как снежный ком растет семейное неблагополучие, сгущается атмосфера равнодушия к детям, в обществе утрачиваются навыки семейного общения, заботы о ближнем.
В этой связи внимание общества привлекает вопрос о том, как предотвратить дальнейшее ухудшение положения детей в семье и какими мерами способствовать надлежащему исполнению родителями их обязанностей.
Нет сомнений в том, что искоренение "социального сиротства" - вопрос скорее социально-экономический, нежели правовой. Представляется, что нормализации атмосферы в российских семьях реально может способствовать прежде всего стабилизация экономических отношений, развитие рынка труда и занятости, снижение масштабов алкоголизма и наркомании.
И все же, учитывая то, что обязанности родителей по воспитанию детей относятся к числу не только моральных, но и юридических, нельзя отрицать значение правовых механизмов в решении обозначенной проблемы. Известно, что наличие закрепленной в законе санкции само по себе может выступать достаточным стимулом для исполнения человеком правовой обязанности.
В настоящей статье вниманию читателей представлены соображения относительно возможного изменения некоторых разноотраслевых положений российского законодательства, направленных на обеспечение исполнения родителями своих обязанностей по отношению к детям. Настало время комплексно подойти к вопросу о юридической ответственности родителей (и лиц, их заменяющих) и увязать воедино положения семейного, гражданского, жилищного, административного и уголовного законодательства, устанавливающие последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения родителями своих обязанностей.
Обратимся прежде всего к положениям уголовного законодательства. Родители ребенка являются специальными субъектами уголовной ответственности в следующих случаях:
- убийство матерью новорожденного ребенка (ст. 106 УК РФ),
- вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления (ч. 2 ст. 150 УК РФ),
- вовлечение несовершеннолетнего в совершение антиобщественных действий (ч. 2 ст. 151 УК РФ),
- неисполнение обязанностей по воспитанию несовершеннолетнего (ст. 156 УК РФ),
- злостное уклонение от уплаты средств на содержание детей (ст. 157 УК РФ),
- изготовление и оборот материалов или предметов с порнографическими изображениями несовершеннолетних (ст. 242.1 УК РФ).
В 2004 году МВД РФ было установлено более 8000 фактов вовлечения несовершеннолетних в совершение преступлений. Было совершено 36000 преступлений, ответственность за которые предусмотрена ст. 156 УК РФ.
На поверхности лежит вопрос о внесении изменений в содержание статьи 156 УК РФ - это предложение высказывается многими. Так, Законодательная Дума Хабаровского края 10.11.2003 внесла в Государственную Думу Российской Федерации проект федерального закона "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации". Законопроект был Государственной Думой РФ отклонен.
Между тем положения об уголовной ответственности за неисполнение обязанностей по воспитанию несовершеннолетнего со всей очевидностью нуждаются в изменениях, что подтверждается крайне низкой эффективностью их применения.
По данным Министерства внутренних дел Российской Федерации, по собранным материалам уголовные дела по ст. 156 УК РФ возбуждаются лишь в 20% случаев. В большинстве ситуаций у правоприменителя вызывает затруднение толкование объективной стороны преступления. Так, не принято относить к случаям неисполнения родительских обязанностей, соединенного с жестоким обращением с ребенком, факты непредоставления ребенку пищи, одежды и обуви со стороны тех родителей, которые не имеют места работы, но получают пособия на детей и расходуют их на приобретение спиртных напитков.
Действительно, законодатель не раскрыл в ст. 156 УК понятие "неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей по воспитанию несовершеннолетнего", однако этого и не требовалось в части толкования понятия "воспитание". В соответствии со ст. 65 СК РФ при осуществлении родительских прав родители не вправе причинять вред физическому и психическому здоровью детей, их нравственному развитию. Способы воспитания детей должны исключать пренебрежительное, жестокое, грубое, унижающее человеческое достоинство обращение, оскорбление или эксплуатацию детей. Любое отступление от перечисленных правил уже представляет собой ненадлежащее исполнение обязанностей по воспитанию несовершеннолетнего.
Пленум Верховного Суда Российской Федерации, разъясняя пределы осуществления родительских прав, отмечает в своем Постановлении от 27.05.1998 N 10 "О применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей" <*>, что уклонение родителей от выполнения своих обязанностей по воспитанию детей может выражаться в отсутствии заботы об их нравственном и физическом развитии, обучении, подготовке к общественно полезному труду. Злоупотребление родительскими правами может иметь место при создании родителями препятствий в обучении детей, склонении их к попрошайничеству, воровству, проституции, к употреблению спиртных напитков или наркотиков и т.п.
--------------------------------
<*> Российская газета. 1998. 10 июня. N 110.

Таким образом, пределы осуществления родительских прав в форме действий или бездействия в достаточной мере определены семейным законодательством и судебной практикой и не требуют конкретизации в законодательстве уголовном.
Представляется, что в легальном определении нуждается понятие "жестокое обращение с несовершеннолетними". Жестокое обращение как характеристика объективной стороны встречается и в ряде других составов преступлений (см. ст. 110, 245, 356 УК РФ). Применительно к ст. 156 УК РФ А.Н. Игнатов определяет жестокость через "непредоставление несовершеннолетнему питания, в запирании в помещении одного на долгое время, в систематическом унижении его достоинства, издевательствах, нанесении побоев и т.п." <*>. Аналогичным образом судит о жестоком обращении с несовершеннолетним С.А. Разумов: "...избиение, издевательство, унижение человеческого достоинства, отказ в питании, ограничение в свободе передвижения и т.д." <**>.
--------------------------------
<*> Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Изд. третье, измененное и дополненное / Под ред. Ю.И. Скуратова, В.М. Лебедева. М., 2000.
<**> Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.М. Лебедева. Изд. третье, дополненное и исправленное. М., 2004.

Необходимо прежде всего отметить, что жестокое обращение с несовершеннолетним является одним из оснований для лишения родительских прав (ст. 69 СК). К числу случаев жестокого обращения с ребенком Семейный кодекс относит, в частности, физическое или психическое насилие над ребенком, покушение на их половую неприкосновенность. Разъясняя это положение, вышеуказанное Постановление Пленума Верховного Суда РФ перечисляет и другие случаи: грубое, пренебрежительное, унижающее человеческое достоинство обращение с детьми, оскорбление или эксплуатация детей.
Однако следует иметь в виду, что физическое или психическое насилие над ребенком может являться основанием для привлечения к уголовной ответственности по ряду самостоятельных составов преступлений (например, по статьям 116, 117, 130 УК РФ и др.). Жестокое обращение с ребенком иногда выражается и в бездействии. Так, встречаются случаи оставления без ухода детей в возрасте до одного месяца. В таких ситуациях применима ст. 125 УК РФ, устанавливающая уголовную ответственность за оставление в опасности.
Представляется, что в целях уголовного преследования необходимо, отталкиваясь от представления о жестоком обращении как о действии или бездействии, причиняющем вред как физическому, так и психическому здоровью ребенка, отграничить понятие жестокого обращения от других преступных деяний, за которые Уголовным кодексом предусмотрена ответственность. При совершении родителями ребенка (или лицами, их заменяющими) деяний, отвечающих признакам убийства, неоказания помощи, причинения смерти по неосторожности и некоторых других преступлений против личности, уголовная ответственность должна наступать за соответствующие преступления.
Представляется целесообразным дополнить статью 156 УК РФ примечанием следующего содержания: "Под жестоким обращением с несовершеннолетним в настоящей статье понимаются такие систематические действия или бездействие, которые причиняют вред физическому и (или) психическому здоровью ребенка, его нравственному развитию, если эти деяния не относятся к преступлениям, предусмотренным главами 16, 17 и 18 настоящего Кодекса".
Не меньшее значение имеет и повышение эффективности уголовно-правовых санкций за неисполнение обязанностей по воспитанию несовершеннолетних. В настоящее время санкции за жестокое обращение с ребенком значительно ниже установленных статьей 245 УК РФ за жестокое обращение с животными. Однако это не означает, что изменить ситуацию можно путем простого увеличения размера санкций, установленных статьей 156 УК РФ.
Ситуация сегодня такова, что большинство лиц, привлекаемых к уголовной ответственности по ст. 156 УК РФ, в связи с их образом жизни имеют крайне низкие доходы. Зачастую доход этих лиц не является стабильным и легальным. К сожалению, неисполнение родительских обязанностей, соединенное с жестоким обращением с ребенком, - преступление, совершаемое чаще всего в беднейших слоях российского общества, - идет рука об руку с пьянством, наркоманией, попрошайничеством.
Сотрудники органов опеки и попечительства, комиссий по делам несовершеннолетних, а также иных органов, чья деятельность напрямую связана с фактами неисполнения родителями своих обязанностей, убеждены в том, что эффективным воздействием на правонарушителей в этом случае может быть только принудительный труд. Нельзя не признать справедливость такого утверждения. Очевидно, что при отсутствии у преступника заработка применение к нему такой меры уголовного наказания, как штраф, не сыграет ни превентивной, ни карательной роли.
По нашему мнению, не повышая размеры штрафа, применяемого в качестве наказания за неисполнение обязанностей по воспитанию несовершеннолетних, следует увеличить сроки обязательных и исправительных работ, а также предусмотреть вместо ограничения свободы лишение свободы на срок до двух лет.
При этом полагаем, что лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью в анализируемом составе должно выступать в качестве дополнительного наказания. В данном случае имеется в виду лишение права заниматься педагогической деятельностью, а также занимать должности, связанные с осуществлением такой деятельности.
С учетом вышеизложенного считаем возможным абзац второй статьи 156 УК РФ изложить в следующей редакции: "...наказывается штрафом в размере до сорока тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех месяцев, либо обязательными работами на срок до двухсот сорока часов, либо исправительными работами на срок до двух лет, либо лишением свободы на срок до двух лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет".
Нельзя не уделить внимания и проблеме ответственности за уклонение от уплаты алиментов. Пренебрежительное отношение к родительским обязанностям заключается и в стойком нежелании некоторых родителей уплачивать средства на содержание своих несовершеннолетних детей. К сожалению, нередки и случаи уклонения совершеннолетних детей от исполнения обязанностей по содержанию своих нетрудоспособных, нуждающихся в помощи родителей.
Очевидным недостатком диспозиции ст. 157 УК РФ является, прежде всего, неопределенность понятия "уклонение от уплаты алиментов". Субъектами уголовной ответственности в данном случае являются исключительно родители или совершеннолетние дети (хотя содержание обязаны предоставлять и другие члены семьи - см. гл. 14 и 15 СК РФ).
В принципе уплата средств на содержание производится добровольно или в принудительном порядке, в рамках специальных правовых конструкций. Уклонение от добровольной уплаты алиментов невозможно по определению. Принудительное взыскание алиментов с родителей осуществляется на основании судебного решения (ст. 106 СК РФ), судебного приказа (ст. 122 СК РФ) или нотариально удостоверенного соглашения об уплате алиментов (п. 2 ст. 100 СК РФ). В свою очередь, основанием для принудительного взыскания алиментов с совершеннолетних детей в пользу нетрудоспособных нуждающихся в помощи родителей может быть только судебное решение или нотариально удостоверенное соглашение об уплате алиментов.
С этой точки зрения, полагаем, необходимо прежде всего дополнить абзац первой части 1 ст. 157 УК РФ после слов "по решению суда" словами ", судебному приказу или нотариально удостоверенному соглашению об уплате алиментов", а абзац первый части 2 после слов "по решению суда" дополнить словами "или нотариально удостоверенному соглашению об уплате алиментов".
Однако более важно, на наш взгляд, определить, что следует считать злостным уклонением от уплаты алиментов. Исходя из того что семейным законодательством четко определен порядок принудительного взыскания алиментов, уклонение от их уплаты как таковое может иметь место лишь в ходе исполнения судебных актов или нотариально удостоверенного соглашения об уплате алиментов. В настоящее время процедура взыскания алиментов такова, что причитающиеся получателю суммы взыскиваются не только из сумм, получаемых плательщиком в качестве дохода, но и путем обращения взыскания на его имущество (ст. 112 СК РФ). Если у должника отсутствуют имущество или доходы, на которые может быть обращено взыскание, и принятые судебным приставом-исполнителем все допустимые законом меры по отысканию его имущества или доходов оказались безрезультатными, то судебный пристав-исполнитель составляет акт о невозможности исполнения, а исполнительный документ возвращается взыскателю (ст. 26 Федерального закона "Об исполнительном производстве").
В соответствии со ст. 87 названного Федерального закона за невыполнение гражданами и должностными лицами законных требований судебного пристава-исполнителя и нарушение законодательства Российской Федерации об исполнительном производстве, а равно за утрату исполнительного документа либо несвоевременное его отправление, представление недостоверных сведений о доходах и об имущественном положении должника, а также несообщение должником об увольнении с работы, о новом месте работы или месте жительства виновные граждане подвергаются судебным приставом-исполнителем штрафу в размере до ста минимальных размеров оплаты труда, а за уклонение без уважительных причин от явки по вызову судебного пристава-исполнителя или к месту совершения исполнительных действий - приводу, о чем выносится соответствующее постановление. Применение указанных мер ответственности не исключает и одновременного привлечения должника к уголовной ответственности, поскольку в соответствии с п. 3 указанной статьи при наличии в действиях гражданина, умышленно не выполняющего законные требования судебного пристава-исполнителя или препятствующего их выполнению либо иным образом нарушающего законодательство Российской Федерации об исполнительном производстве, признаков состава преступления судебный пристав-исполнитель обязан внести в соответствующие органы представление о привлечении виновных лиц к уголовной ответственности.
Таким образом, мы предлагаем под злостным уклонением от уплаты средств на содержание как несовершеннолетних детей, так и нетрудоспособных родителей понимать сокрытие дохода или имущества от обращения взыскания по исполнительному производству, в том числе возбужденному на основании предъявленного к исполнению нотариально заверенного соглашения об уплате алиментов, несообщение должником судебному приставу-исполнителю о перемене своего места жительства, а также иные умышленные действия, влекущие невозможность взыскания алиментов или задержку их взыскания.
Учитывая распространение фактов неисполнения обязанностей по содержанию несовершеннолетних детей, а также нетрудоспособных родителей, рациональным представляется увеличение размера санкций, предусмотренных статьей 157 УК РФ, и применение по данному составу обязательных работ на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо исправительных работ на срок до двух лет, либо ареста на срок до шести месяцев. При этом было бы целесообразно ввести для случаев злостного уклонения родителей от уплаты средств на содержание несовершеннолетних детей в качестве дополнительного наказания лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет.

II

Требуют изменения и нормы, устанавливающие административно-правовую ответственность родителей. В 2003 году 474900 родителей и лиц, их заменяющих, были подвергнуты мерам административного воздействия, в том числе 6400 человек - по ст. 6.10 КоАП РФ, 376100 - по ст. 5.35 КоАП РФ, 84500 - по ст. 20.22 КоАП РФ. В 2004 году вновь почти полмиллиона родителей и лиц, их заменяющих, подвергнуты мерам административного воздействия, однако эффективность применяемых мер продолжает оставаться низкой.
Многие субъекты Российской Федерации пытаются снять указанную проблему путем принятия соответствующих актов регионального законодательства. Так, например, в Белгородской области был введен в действие областной Закон "Об ответственности родителей за воспитание детей". Фактически этот документ предпринял попытку расширить круг деяний родителей, подлежащих административной ответственности. Так, данный Закон возложил на родителей обязанность не допускать "пребывания детей в возрасте до 16 лет в летнее время после 23 часов, в зимнее - после 22 часов в кафе, барах, компьютерных салонах, дискотеках, а также в иных общественных местах без сопровождения взрослых; употребления детьми пива, алкогольных или спиртосодержащих напитков либо наркотических или психотропных веществ; табакокурения детьми". В соответствии со ст. 72 Конституции Российской Федерации административное законодательство находится в совместном ведении России и ее субъектов, поэтому законом области или края вполне могут быть введены дополнительные положения об ответственности родителей. Подобную инициативу со стороны субъекта Российской Федерации можно только приветствовать.
Между тем нуждается в совершенствовании и федеральное законодательство об административных правонарушениях. Необходимо отметить, что применяемое в статьях 5.35, 6.10 и 20.22 КоАП РФ понятие "родители или иные законные представители несовершеннолетних" не охватывает весь возможный круг специальных субъектов административной ответственности по данным составам. Получилось, что не несут административной ответственности лица, которые осуществляют воспитание детей по договору. Однако такие лица являются субъектами гражданско-правовой ответственности за вред, причиненный несовершеннолетними (пункт 3 статьи 1073 ГК РФ).
Нужно уточнить круг субъектов ответственности по указанным составам и отнести к их числу родителей, иных законных представителей, а также лиц, на которых договором возложены обязанности по надзору за несовершеннолетним.
Кроме того, действующие редакции перечисленных статей КоАП РФ предусматривают ничтожно малые санкции, применяемые к родителям и заменяющим их лицам, несоразмерные объему причиняемого их действиями вреда. Так, по ст. 5.35 КоАП РФ размер штрафа составляет от одного до пяти МРОТ (от 100 до 500 рублей).
Как представляется, следует повысить размер штрафов, взыскиваемых на основании статей 5.35, 6.10 и 20.22 КоАП Российской Федерации.
Кроме того, на наш взгляд, целесообразно дополнить статью 5.35 КоАП частью второй, устанавливающей ответственность руководителей образовательных, воспитательных, лечебных либо иных учреждений для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, за ненадлежащее содержание, воспитание, обучение и (или) защиту прав и интересов несовершеннолетних, находящихся в указанных учреждениях. Дети, пребывающие в детских домах, интернатах, домах ребенка, уже претерпели страдания, причиненные действиями их родителей, и ненадлежащая забота о детях со стороны администрации таких учреждений причиняет дополнительный вред их физическому и нравственному развитию. К сожалению, факты нарушения прав детей, содержащихся в образовательных, воспитательных, лечебных либо иных учреждениях для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, нередки. По нашему мнению, по отношению к руководителям указанных учреждений допустимо применение административного штрафа в размере от двадцати до пятидесяти минимальных размеров оплаты труда.
В отношении санкций, предусмотренных статьей 6.10 КоАП РФ, хотелось бы сделать следующее предложение. Если несовершеннолетнего вовлекают в употребление спиртных напитков или одурманивающих веществ родители, иные его законные представители, а также лица, на которых договором возложены обязанности по надзору за несовершеннолетним, то следует не только налагать штраф на указанных лиц, но и применять к ним административный арест на срок до пятнадцати суток.
Тем не менее всеми перечисленными мерами не может быть охвачена реформа положений российского законодательства об ответственности за воспитание детей. Наиболее значительные перемены должны затронуть семейное законодательство Российской Федерации.

III

Одной из сложных и в то же время самых интересных проблем теории семейного права является система мер семейно-правовой ответственности. К сожалению, монографические исследования, посвященные этой теме, проводились в период до принятия Семейного кодекса РФ 1994 года <*>.
--------------------------------
<*> См., напр.: Глушкова Л.И. Ответственность в советском семейном праве: Дис... канд. юрид. наук. М., 1982. 186 с.; Казанцева А.Е. Обязанности и права родителей (заменяющих их лиц) по воспитанию детей и ответственность за их нарушение. Томск, 1987. 144 с.

Между тем отношения внутри семьи на стыке XX и XXI в. кардинально изменились. Нельзя сказать, чтобы Семейный кодекс РФ полностью игнорировал эту новизну. Именно в Кодексе 1994 года появились институты ограничения родительских прав (ст. 73 - 76 СК), а также отобрания ребенка у родителей в административном порядке (ст. 77 СК). Со введения в действие обновленных положений о семейно-правовой ответственности прошло почти десять лет, и накопленный опыт применения этих норм позволяет нам делать выводы об их эффективности.
Прежде всего необходимо признать, что положения о судебном лишении родительских прав утратили свою действенность. В подавляющем большинстве случаев родители, в отношении которых предъявлены требования о лишении родительских прав, относятся к исходу судебного разбирательства безразлично. Зачастую мать, лишенная родительских прав в отношении одного ребенка, производит на свет второго и третьего, и в их отношении ее последовательно продолжают по суду лишать прав. Безразличное отношение матерей и отцов к своему потомству может иметь в своей основе массу причин, среди которых, по нашему глубокому убеждению, неясность смысла существования и бесцельное пребывание в среде себе подобных в состоянии каждодневного алкогольного опьянения.
Бессилие проводимых в настоящее время судебных процедур наиболее ярко проявляется в невозможности защитить интересы ребенка при лишении родительских прав. На основании п. 4 ст. 71 СК РФ ребенок, в отношении которого родители (один из них) лишены родительских прав, сохраняет право собственности на жилое помещение или право пользования жилым помещением. Как правило, после вступления в законную силу судебного решения, поражающего родителя в правах, ребенка помещают в учреждение для детей-сирот. При этом родитель продолжает пользоваться жилым помещением, а ребенок вынужденно проживает в условиях общежития. Очевидно, что права ребенка в этом случае нарушаются, однако никто не предпринимает мер к их защите.
Еще большее удивление вызывает оставление ребенка с родителями, лишенными родительских прав. Это происходит в тех случаях, когда в резолютивной части судебного решения присутствует только один вывод - лишить родителя родительских прав. Дети продолжают проживать совместно с бывшими родителями, приобретая навыки пьянства и наркомании и другой негативный социальный опыт.
Получили распространение и не поддающиеся объяснению с точки зрения морали случаи обращения самих родителей с просьбой лишить их прав. Такие родители требуют лишить их прав (причем совершенно обоснованно, поскольку страдают алкоголизмом) в расчете на выплату их ребенку пособий после того, как ребенку будет назначен опекун. С учетом дальнейшего совместного проживания детей с родителями (и с опекунами, которыми обычно назначают кого-либо из других членов семьи) расходование назначаемых ребенку пособий осуществляется далеко не в его интересах.
К сожалению, чрезвычайно редко применяется институт ограничения родительских прав. В соответствии со ст. 73 СК РФ эта мера применяется в двух случаях - когда оставление ребенка с родителем опасно для ребенка по обстоятельствам, от родителя не зависящим, и когда не установлены достаточные основания для лишения родителя родительских прав. Казалось бы, второе основание ограничения родительских прав способно создать систему предупреждения нарушений прав детей, поскольку в этом случае родитель временно отстраняется от воспитания ребенка до того момента, пока он не изменит своего поведения. В качестве предельного срока для исправления ситуации Кодекс установил шесть месяцев.
Однако сотрудники органов опеки и попечительства, которые чаще всего обращаются в суд с соответствующими исками, отмечают важное обстоятельство. В выявляемых органами опеки и попечительства случаях нарушения родителями своих обязанностей по воспитанию детей, как правило, есть необходимость скорейшего отобрания ребенка и лишения родителей их прав. Такая полумера, как ограничение прав, заведомо не даст результата, в то же время обращение в суд с иском и судебное разбирательство связано со значительными затратами времени и сил.
Таким образом, надо признать, что лишение и ограничение родительских прав, традиционно относимые в науке к мерам юридической ответственности (семейно-правовой), не выполняют в настоящее время ни задач наказания и перевоспитания родителей, ни функций защиты прав детей. В этой связи система норм, определяющих основания и порядок ограничения прав родителей или полного поражения их в родительских правах, нуждается в скорейшем изменении.
Представляется, что назрела необходимость и по-новому подойти к правовому регулированию процедуры отобрания ребенка при непосредственной угрозе жизни ребенка или его здоровью (ст. 77 СК РФ). В настоящее время данная процедура относится к числу административных мер немедленного реагирования на нарушение прав ребенка. В то же время по ранее действовавшему КоБС РСФСР отобрание ребенка представляло собой судебный способ защиты прав ребенка (ст. 64), однако в сущности это был аналог современного ограничения родительских прав.
Рассуждая о достоинствах и недостатках предусмотренной действующим семейным законодательством процедуры отобрания ребенка, необходимо исходить, как всегда, из главного - из интересов ребенка, приоритетная защита которых является одним из принципов семейно-правового регулирования (ст. 1 СК РФ). Отобрание ребенка, осуществляемое на основании акта органа местного самоуправления, имеет единственную положительную сторону - оно осуществляется оперативно. С позиции ст. 77 СК РФ отобрание должно происходить немедленно после получения сведений об угрозе жизни ребенка или его здоровью, однако в действительности органу опеки и попечительства требуется некоторое время, необходимое для издания акта органа местного самоуправления (исходящего, как правило, от главы администрации или иного должностного лица). Тем не менее в необходимых случаях изъятие ребенка из обстановки, угрожающей его жизни, производится в считанные часы.
Практика применения ст. 77 СК РФ, к сожалению, продемонстрировала и отрицательный опыт. В целом ряде случаев родители возражают против изъятия ребенка из семьи и даже оказывают сопротивление сотрудникам органов опеки и попечительства, препятствуя проникновению в жилище и отказываясь передавать ребенка. Встречаются, например, ситуации, когда матери отказываются от оказания помощи ребенку, не доверяя медицинскому вмешательству и рассчитывая на свои знания и опыт. Ссылаясь на ст. 63 СК РФ, родитель всегда может утверждать, что отобранием ребенка нарушаются права и интересы родителя.
Очевидно, что административное отобрание ребенка, преследуя цель защиты интересов ребенка, вступает в противоречие с другим немаловажным принципом семейного законодательства - недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в дела семьи (ст. 1 СК РФ). Основным недостатком существующей процедуры в этом аспекте выступает ее административная природа. Отобрание ребенка у родителей производится по инициативе соответствующего органа и по его усмотрению, что вступает в противоречие и с еще одним принципом - судебной защиты нарушенных прав.
Нет необходимости доказывать преимущества судебных способов защиты нарушенных прав (исков о признании права, о восстановлении нарушенного права, о пресечении действий, нарушающих право, и пр.). Необходимо лишь напомнить, что их широкое использование свидетельствует о высоком уровне развития правовой системы.
Практика показывает, что органы опеки и попечительства неохотно прибегают к использованию ст. 77 СК РФ, опасаясь со стороны родителей обжалования в суд их действий как неправомерных.
Однако это не должно порождать сомнений в целесообразности существования самого института отобрания ребенка, поскольку, напомним, он предусмотрен для чрезвычайных ситуаций - угрозы жизни ребенка или его здоровью.
Представляется, что для поиска путей оптимизации процедуры отобрания ребенка допустимо провести некоторую параллель с другим процессом. В соответствии со статьями 107 и 108 Уголовно-процессуального кодекса РФ постановление о возбуждении ходатайства об избрании в качестве меры пресечения домашнего ареста или заключения под стражу подлежит рассмотрению единолично судьей в течение 8 часов с момента поступления материалов в суд. Оперативность судебных процедур в данном случае связана с общественной опасностью деяний подозреваемого или обвиняемого, то есть с угрозой нарушения публичных интересов. Сам факт существования такой процедуры наводит на мысль о том, что суд в принципе имеет возможность быстро реагировать на обращенное к нему заявление.
С учетом вышеперечисленных обстоятельств хотелось бы предложить обновленную систему мер правовой защиты интересов несовершеннолетних детей от нарушений со стороны их родителей.
1. Сохраняя лишение родительских прав как один из способов судебной защиты прав ребенка, необходимо уточнить основания его применения, дополнив их перечень злоупотреблением спиртными напитками, наркотическими, психотропными и иными одурманивающими средствами <*>. Сам факт злоупотребления вышеназванными средствами во всех случаях наносит вред психическому развитию ребенка, а пьянство является в настоящее время главной причиной отсутствия заботы родителей о детях. В то же время предусмотренный действующим законодательством в качестве основания для лишения родительских прав факт наличия алкоголизма или наркомании требует установления путем медицинского освидетельствования ответчика, которое в соответствии с Основами законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан по общему правилу требует согласия обследуемого, а в принудительном порядке производится в исключительных случаях.
--------------------------------
<*> Аналогичный факт входит в состав, являющийся основанием для ограничения дееспособности физического лица в соответствии со ст. 30 ГК РФ. В судебной практике сложилось и толкование термина "злоупотребление" применительно к указанной норме (см.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 04.05.1990 N 4 в ред. от 25.10.1996).

Таким образом, суд при вынесении решения о лишении (или ограничении) родительских прав не будет связан с проведением принудительного медицинского освидетельствования родителя ребенка. При этом такое основание лишения родительских прав, как наличие у родителя хронического алкоголизма или наркомании, не должно исключаться из статьи 69 СК РФ и может применяться в качестве самостоятельного.
Как известно, ограничение родительских прав допускается в случаях, если оставление ребенка с родителем вследствие его поведения является опасным для ребенка, но не установлены достаточные основания для лишения родителя родительских прав. В этой связи вопрос о правовом результате злоупотребления родителем спиртными напитками, наркотическими, психотропными и иными одурманивающими средствами (о лишении прав либо их ограничении) должен рассматриваться по усмотрению суда с учетом всех обстоятельств дела и интересов ребенка.
2. Полагаем, что в целях эффективного и своевременного обеспечения прав и интересов детей, проживающих в неблагополучных семьях, следует установить в статье 70 Семейного кодекса РФ сокращенный - месячный - срок для рассмотрения и разрешения судами дел о лишении родительских прав родительских прав. Сейчас эти дела разрешаются в пределах общего срока - двух месяцев, однако в соответствии с п. 3 ст. 154 Гражданского процессуального кодекса РФ федеральными законами могут устанавливаться сокращенные сроки рассмотрения и разрешения отдельных категорий гражданских дел.
3. Повышение эффективности судебной процедуры рассмотрения дел о лишении или ограничении родительских прав невозможно без уточнения круга вопросов, рассматриваемых судом. В сущности, п. 3 ст. 70 и п. 5 ст. 73 СК РФ указывают только на один дополнительный вопрос, который разрешается судом при рассмотрении иска о лишении или об ограничении родительских прав, - вопрос о взыскании алиментов на ребенка с родителя. Между тем иные желаемые правовые последствия, которые могли бы в совокупности защитить интересы ребенка, судами в подавляющем большинстве случаев не устанавливаются. Как уже отмечалось, не производится выселение родителя, взыскание с него сумм возмещения вреда и пр.
При этом следует иметь в виду то важное обстоятельство, что возложение на суд дополнительных обязанностей по рассмотрению вопросов, выходящих за пределы заявленных истцом требований, не согласуется с общей тенденцией к укреплению принципа состязательности и равноправия сторон (ст. 12 Гражданского процессуального кодекса РФ).
В этой связи считаем необходимым дополнить ст. 78 СК РФ третьим пунктом и закрепить в нем правило о том, что при привлечении к участию в деле о лишении или ограничении родительских прав орган опеки и попечительства обязан в случаях, когда на то имеются соответствующие основания, предъявить в суд в интересах ребенка следующие требования:
- о взыскании в пользу ребенка сумм компенсации морального вреда и возмещения имущественного вреда, причиненного действиями или бездействием родителей;
- о выселении родителей (одного из них), лишенных родительских прав, из жилого помещения по основаниям, предусмотренным жилищным законодательством;
- об определении порядка владения и пользования имуществом, находящимся в общей долевой собственности ребенка и родителей, лишенных родительских прав или ограниченных в родительских правах;
- о временном отобрании ребенка у родителей (одного из них) до разрешения спора судом в связи с угрозой причинения вреда физическому и психическому здоровью ребенка, его нравственному развитию и о передаче ребенка на попечение органа опеки и попечительства.
Кроме того, необходимо закрепить положение, в соответствии с которым орган опеки и попечительства обязан предъявлять в суд и иные требования в случаях, когда того требуют интересы ребенка.
В отношении первого требования необходимо пояснить, что в настоящее время возможность взыскать в пользу ребенка суммы компенсации морального вреда и возмещения имущественного вреда вытекает из положений статей 151, 1064, 1099 Гражданского кодекса, подлежащих применению к отношениям родителей и детей в силу статьи 4 Семейного кодекса. Однако в семейном законодательстве не только отсутствует прямое указание на возможность применения указанных мер, но и не закреплена чья-либо обязанность по обращению с требованием о взыскании с родителей этих сумм в соответствующих случаях.
В результате на практике вопрос о компенсации морального вреда и возмещении материального вреда не ставится ни органом опеки и попечительства, ни другими возможными истцами и, соответственно, не рассматривается судом. Между тем в большинстве случаев налицо причинение ребенку морального вреда (физических или нравственных страданий, вызванных посягательством на нематериальные блага), а также имущественного вреда - вреда, причиненного здоровью ребенка или его имуществу. Так, например, распространены случаи расходования родителями средств, причитающихся ребенку в результате отчуждения его доли в праве собственности на приватизированное жилое помещение. В нарушение указаний органов опеки и попечительства родители расходуют эти суммы не на приобретение ребенку нового жилья, а на собственные нужды. К сожалению, не все органы опеки и попечительства знают о возможности взыскания растраченных сумм в качестве возмещения вреда. Суммы компенсации морального вреда и возмещения имущественного вреда, причиненного действиями или бездействием родителей, необходимо отличать от алиментов и взыскивать отдельно.
Возможность заявления второго требования - о выселении родителей (одного из них), лишенных родительских прав, из жилого помещения по основаниям, предусмотренным жилищным законодательством, - вытекает из положений статьи 91 Жилищного кодекса РФ, на основании пункта 2 которой указанные граждане могут быть выселены из жилого помещения без предоставления другого жилого помещения, если совместное проживание этих граждан с детьми, в отношении которых они лишены родительских прав, признано судом невозможным. Необходимо лишь иметь в виду, что эта норма применима исключительно для случаев проживания родителей и детей в жилых помещениях, предоставленных по договору социального найма.
В случаях, когда родители и дети являются сособственниками жилого помещения, следует воспользоваться другой правовой конструкцией. Обязанность заявить требование об определении порядка владения и пользования имуществом, находящимся в общей долевой собственности ребенка и родителей, лишенных родительских прав или ограниченных в родительских правах, следует из необходимости защиты имущественных интересов ребенка. В соответствии со ст. 247 ГК РФ суд может определить порядок владения и пользования таким имуществом - установить, что родитель устраняется на время от пользования имуществом либо (что не исключено) от такого пользования устраняется ребенок. В случаях, когда один из сособственников не реализует свое право пользования, он вправе требовать от других участников, владеющих и пользующихся имуществом, приходящимся на его долю, соответствующей компенсации.
Четвертое требование - о временном отобрании ребенка у родителей (одного из них) в связи с угрозой причинения вреда физическому и психическому здоровью ребенка, его нравственному развитию и о передаче ребенка на попечение органа опеки и попечительства - должно заявляться органами опеки и попечительства в случаях, когда, проводя в соответствии с п. 2 ст. 78 СК РФ обследование условий жизни ребенка, они обнаруживают перечисленные угрозы. В свою очередь, статьи 70 и 73 СК нуждаются в указании на то, что временное отобрание ребенка производится на основании определения, которое может быть вынесено судом до разрешения спора. В семейном законодательстве аналогичная мера оперативной защиты прав и интересов ребенка используется в ст. 108 СК, в соответствии с которой по делу о взыскании алиментов на несовершеннолетних детей суд вправе вынести постановление о взыскании алиментов до вынесения решения.
Использование таких способов защиты, как иск о выселении родителей или иск об определении порядка владения и пользования общей долевой собственностью, на наш взгляд, может способствовать упрощению семейного устройства ребенка, оставшегося без попечения родителей. Однако наиболее важным аргументом в пользу введения в ст. 78 СК РФ указанных дополнений является необходимость совместить несколько судебных способов защиты прав ребенка в рамках одного искового производства.
4. Совершенствуя положения об ограничении родительских прав, по нашему мнению, следует дополнить абзац второй пункта 2 статьи 73 СК РФ прямым указанием на то, что обследование условий жизни и поведения родителей (одного из них), ограниченных судом в родительских правах, производится органом опеки и попечительства по месту жительства родителей (одного из них). Практика применения названной статьи показала, что органы опеки и попечительства, во-первых, не всегда осуществляют такой контроль, а во-вторых, не могут определить, какой именно орган опеки и попечительства - по месту жительства родителя или по месту пребывания ребенка - должен исполнять эту обязанность.
5. Наконец, в наиболее серьезных коррективах нуждается процедура отобрания ребенка при непосредственной угрозе его жизни или здоровью (статья 77 СК РФ). В качестве наиболее желательного варианта реформы этой процедуры хотелось бы предложить ее перевод в рамки особого судопроизводства.
Представляется, что дело об отобрании ребенка при непосредственной угрозе жизни ребенка или его здоровью должно рассматриваться мировым судьей по месту фактического пребывания ребенка. Соответствующее заявление судье должен подавать орган опеки и попечительства. В заявлении должны указываться: известные органу опеки и попечительства фамилия, имя, отчество и дата рождения ребенка, его место жительства или место пребывания; известные органу опеки и попечительства фамилия, имя, отчество родителей (одного из них) или лиц, на попечении которых находится ребенок, место их жительства или место их пребывания; обстоятельства, обосновывающие просьбу органа опеки и попечительства и свидетельствующие о необходимости отобрания ребенка в связи с непосредственной угрозой его жизни или здоровью.
Главным моментом в судебной процедуре экстренного отобрания ребенка должно стать оперативное рассмотрение заявления органа опеки и попечительства - в течение 4 часов с момента поступления заявления мировому судье. На основании определения об отобрании ребенка в связи с угрозой его жизни или здоровью органу опеки и попечительства должно быть предоставлено право с привлечением органа внутренних дел производить непосредственное изъятие ребенка из угрожающей обстановки.
Закрепление подобной процедуры в российском законодательстве будет свидетельствовать о приближении отечественных правовых норм к мировым стандартам судебной защиты нарушенных прав.
Завершая рассуждения о повышении эффективности юридических норм, устанавливающих ответственность за воспитание несовершеннолетних детей, хотелось бы еще раз подчеркнуть одно важное обстоятельство. В целях сокращения масштабов нарушения прав детей и в целях предотвращения такого нарушения должны быть предприняты неправовые, но наиболее действенные меры: стабилизация социальных отношений, формирование у граждан жизненного целеполагания и уверенности в завтрашнем дне, накопление в обществе опыта семейного общения и заботы друг о друге.

Вступивший в силу 1 марта ЖК РФ в отличие от ранее действовавшего ЖК РСФСР определил в качестве объектов управления многоквартирные дома, а не жилищный фонд в целом. При этом сам жилищный фонд согласно ЖК РФ представляет собой совокупность жилых помещений (статья 19), юридическое содержание которых не охватывает общее имущество многоквартирного дома, которое, в свою очередь, выступает основным объектом управления и по поводу которого собственниками помещений должны приниматься согласованные в установленном ЖК РФ порядке управленческие решения.
Что же представляет собой общее имущество многоквартирного дома?
В российском законодательстве закреплена традиционная для многих правопорядков юридическая конструкция многоквартирного дома, согласно которой структурно обособленные и расположенные на разных этажах такого дома части - жилые помещения и, если имеются, помещения, не являющиеся жилыми, находятся в собственности, а остальные части такого здания - несущие конструкции, механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование за пределами или внутри таких помещений, обслуживающее более одного такого помещения, иное имущество общего пользования находятся в общей долевой собственности собственников таких помещений (ст. 290 ГК РФ; ст. 36 ЖК РФ).
Между тем нельзя не отметить, что первоначально Закон РФ "Об основах федеральной жилищной политики" устанавливал возможность использования в отношении общего имущества конструкции совместной собственности. В литературе справедливо указывалось на недостатки такого подхода: "Поскольку совместная собственность характеризуется незаменимостью ее участников, какие-либо отчуждения были бы весьма затруднительны, т.к. необходимо было бы вначале определить долю на объект общего пользования в доме, затем произвести отчуждение (например, продажу) жилого помещения вместе с частью мест общего пользования, а затем новому собственнику пришлось бы вновь становиться участником общей совместной собственности путем объединения своей части объектов общего пользования с другими частями" <*>. Ввиду этого конструкция права общей долевой собственности на общее имущество в многоквартирном доме более приемлема с практической точки зрения.
--------------------------------
<*> Крашенинников П.В. Право собственности и иные вещные права на жилые помещения. М.: Статут, 2000. С. 28.

Такая конструкция в настоящее время окончательно закреплена частью первой статьи 36 ЖК РФ, в соответствии с которой собственникам помещений в многоквартирном доме принадлежат на праве общей долевой собственности помещения в данном доме, не являющиеся частями квартир и предназначенные для обслуживания более одного помещения в данном доме, в том числе межквартирные лестничные площадки, лестницы, лифты, лифтовые и иные шахты, коридоры, технические этажи, чердаки, подвалы, в которых имеются инженерные коммуникации, иное обслуживающее более одного помещения в данном доме оборудование (технические подвалы), а также крыши, ограждающие несущие и ненесущие конструкции данного дома, механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование, находящееся в данном доме за пределами или внутри помещений и обслуживающее более одного помещения, земельный участок, на котором расположен данный дом, с элементами озеленения и благоустройства и иные предназначенные для обслуживания, эксплуатации и благоустройства данного дома объекты, расположенные на указанном земельном участке, - общее имущество в многоквартирном доме.
При этом, как видно из приведенного положения, одной из основных особенностей правового режима общего имущества в многоквартирном доме является основание возникновения права общей долевой собственности. Общая собственность на объекты общего пользования возникает непосредственно в силу закона. "Лицо направляет свою волю на возникновение права собственности на конкретное жилище, но, поскольку существование его в многоквартирном доме невозможно без вспомогательных элементов, одновременно с приобретением права собственности на жилое помещение у него возникает право общей собственности на общее имущество. Возникает такое право в силу закона независимо от субъективных устремлений приобретателя жилого помещения, т.е. не имеет значения, знал ли он, что, приобретая квартиру, он одновременно вступает в отношения общей собственности" <*>.
--------------------------------
<*> Крашенинников П.В. Право собственности и иные вещные права на жилые помещения. М.: Статут, 2000. С. 23.

В отношении же собственности тесно переплетаются две стороны: "благо" обладания имуществом и "бремя" несения связанных с этим расходов, издержек и риска. То есть собственность - это не только благо, но и бремя. Поэтому закон возлагает на собственника бремя содержания принадлежащего ему имущества, что соответственно обязывает собственников помещений в многоквартирном доме осуществлять надлежащее содержание общего имущества в таком доме (ст. 210 ГК РФ; ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 39 и ч. 1 ст. 158 ЖК РФ).
Кроме того, содержание права общей долевой собственности, как и права собственности вообще, составляют правомочия по владению, пользованию и распоряжению имуществом, что позволяет собственникам помещений в многоквартирном доме в установленных законом пределах (ч. 2 ст. 36 ЖК РФ) осуществлять реализацию указанных правомочий в отношении общего имущества в многоквартирном доме.
Таким образом, собственники помещений в многоквартирном доме должны иметь возможность наиболее эффективно обеспечивать сохранность и надлежащее содержание общего имущества такого дома, решать вопросы, касающиеся реализации вышеуказанных правомочий, то есть осуществлять деятельность, обычно именуемую "управление имуществом" <*>. Этот хозяйский интерес "управлять" своей собственностью имеет и юридическую основу: согласно п. 2 ст. 209 ГК РФ собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц.
--------------------------------
<*> К примеру, Гражданское уложение Германии, в отличие от ГК РФ (который не выделяет из режимов владения, пользования и распоряжения имуществом, находящимся в общей собственности, понятие "управление" таким имуществом), содержит специальные статьи с титулами "Совместное управление" (§ 744) и "Управление и пользование по решению большинства" (§ 745), которые регулируют отношения по поводу управления имуществом, находящимся в общей долевой собственности нескольких лиц. При этом в статье 744 подчеркивается, что управление общим имуществом относится к совместному ведению участников общей собственности на это имущество (см.: Гражданское уложение Германии. Пер. с нем. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 224).

Именно поэтому управление имуществом по своей правовой природе представляет собой упорядоченную систему мер по владению, пользованию и распоряжению имуществом, по его содержанию, осуществляемых в интересах собственника и в тех пределах, которые определены самим собственником или законом <*>.
--------------------------------
<*> В.П. Мозолин предлагал дополнить перечень правомочий собственника правомочием управления (См. подробнее: Мозолин В.П. Корпорации, монополии и право в США. М., 1966). Вместе с тем представляется, что согласиться с ним в этом нельзя. Управление - "собирательная" категория, состоящая из объемов экономических возможностей владения, пользования, распоряжения, реализация которых происходит через установление тех или иных порядков принятия управленческих решений и их осуществления. Иначе говоря, смысловая нагрузка термина "управление" заключается в том, что этот термин информирует об особых формах реализации собственности, а не об особом титуле собственника. Понятие "собственность", по мнению Р. Пайпс, никогда не включало в себя управление, осуществляемое самим собственником (Пайпс Р. Собственность и свобода. М., 2001. С. 303).

Однако множественность субъектов права собственности на одно и то же имущество предполагает необходимость согласования их воли (п. 1 ст. 246 и п. 1 ст. 247 ГК РФ; ч. 3, 4 ст. 36, ч. 2 ст. 40 ЖК РФ). Когда количество таких субъектов невелико, менее вероятна возможность возникновения непреодолимого конфликта интересов, а достижение согласия по управлению имуществом, находящимся в их общей собственности, в основном не вызывает больших сложностей и не требует установления специальной формы согласования их воли и принятия решений по такому управлению. При этом данное управление, позволяющее немногочисленному составу собственников осуществлять руководство деятельностью, направленной на сохранение, поддержание и развитие объекта управления, не всегда требует наличия какого-либо специального органа, осуществляющего такое управление.
Если единоличный собственник сам, своей волей и в своем интересе реализует власть в отношении принадлежащего ему имущества, то при множественности состава собственников в отношении принадлежащего им общего имущества реализация возможностей владения, пользования, распоряжения изменяется. И если воля индивида - это его самостоятельная целеустремленность на выполнение тех или иных действий, которые выражаются в его волевых актах <*>, то в отношениях с участием множества лиц при формировании единого решения возникает "психическое множество отдельных воль, которое становится единством через множество волевых операций" <**>. В отношениях, усложненных множественностью субъектов, имеющих имущество в общей собственности, эти отношения возникают на основании решений, выражающих формирование согласованной воли. Такие решения, порядок их принятия в связи с реализацией собственниками своих полномочий по владению, пользованию, распоряжению общим имуществом должны быть упорядочены.
--------------------------------
<*> Философский словарь. М., 1968. С. 128.
<**> Суворов Н.С. О юридических лицах по римскому праву. М., 2000. С. 128.

Таким образом, процедура согласования индивидуальных воль собственников по поводу их общего имущества обусловливает необходимость установления порядка принятия ими общих решений. В данном случае формируется порядок принятия общих решений, направленный на вырабатывание "общей" воли участников как воли, "сформированной" через согласование воль участников <*>. При этом могут производиться акты согласования воль, не являющиеся соглашениями (т.е. общие решения, принимаемые большинством голосов), если их принятие допускается законом либо соглашением.
--------------------------------
<*> Понятие "сформированная" воля применяется в целях показать, что такая воля является согласованной и понятно, что ее единство условно, поскольку она образуется как отношение по реализации отдельных индивидуальных воль субъектов - участников общей собственности.

В силу множественности субъектного состава в общей долевой собственности возникают особые процедурные механизмы реализации правомочий участников такой собственности. В.Ф. фон Зелер, один из немногих авторов, который провел комплексное исследование отношений общей собственности еще в XIX в., подчеркивал, что правомочия, вытекающие из права собственности, подвергаются существенным изменениям, если это право превращается в право общей собственности <*>. Когда на стороне собственника выступает множественный субъектный состав, их правомочия как сособственников с "внутренней" стороны изменяются - между ними как бы происходит перераспределение властных полномочий по поводу общего имущества. Сособственники вынуждены считаться с властью других собственников по поводу одного и того же имущества, что предполагает возможность "вмешательства" сособственников в имущественные сферы друг друга и ограничение их воль с учетом установленной законом или соглашением процедуры <**>.
--------------------------------
<*> В.Ф. фон Зелер. Учение о праве общей собственности по римскому праву. Харьков, 1895. С. 10 - 11.
<**> Согласованность воль субъектов по поводу имущества ведет к "взаимной утрате независимости по отношению к вещи (подчинение, готовность признать значение воли другого, отказ от самого себя)" (Скловский К.И. Собственность в гражданском праве: Учеб.- практ. пособие. 2-е изд. М., 2000. С. 49).

Поэтому порядок реализации отношений сособственников по поводу общего имущества прежде всего требует вырабатывания общих решений. Такие общие решения, принятые единогласно или большинством голосов как акты согласования воль участников, "объективируют" сформированную ими волю. При этом для случаев принятия решений большинством голосов возникает вопрос о защите прав меньшинства и справедливости такого порядка формирования общей воли <*>. Представляется, что здесь следует различать возможность игнорирования воли сособственников, составляющих меньшинство, и нарушение прав такого меньшинства. Игнорирование воли меньшинства допустимо, поскольку лицо, приобретая, к примеру, квартиру и одновременно долю в общем имуществе многоквартирного дома, заранее косвенно с этим согласилось <**>. В этом случае сособственник согласился с ограничениями, связанными со спецификой реализации правомочий в отношении общего имущества, так как он определенным образом, указанным в законе, выразил свою волю на вступление в эти отношения. Иначе говоря, субъект права, вступая в отношения по поводу общего имущества "как меньшинство", фактом своего участия соглашается с соответствующими ограничениями собственной воли, связанными с возможностью принятия общих решений большинством голосов. А значит, и с тем, что практически "сформированная" воля как общая воля будет волей большинства <***>. Поэтому само по себе решение, принимаемое сособственниками большинством голосов, не является нарушением прав меньшинства. Нарушением же прав меньшинства будет являться несоответствие такого решения, в том числе в части порядка его принятия, требованиям законодательства.
--------------------------------
<*> К примеру, в римском праве проблема создания гарантий учета волеизъявлений собственников, представлявших интересы меньшинства, решалась путем дифференциации порядка совершения юридических действий, касающихся всей вещи, находящейся в общей собственности, в зависимости от значимости этих действий: если пользоваться вещью и принимать необходимые общепринятые хозяйственные меры мог самостоятельно каждый из сособственников, то принципиально важные и исключительные меры мог запретить любой сособственник (Бартошек М. Римское право: Понятия, термины, определения. М., 1989. С. 79)
<**> Справедливо подчеркивает П.В. Крашенинников: "Лицо направляет свою волю на возникновение права собственности на конкретное жилище, но, поскольку существование его в многоквартирном доме невозможно без вспомогательных элементов, одновременно с приобретением права собственности на жилое помещение у него возникает право общей собственности на общее имущество. Возникает такое право в силу закона независимо от субъективных устремлений приобретателя жилого помещения, т.е. не имеет значения, знал ли он, что, приобретая квартиру, он одновременно вступает в отношения общей собственности" (Крашенинников П.В. Право собственности и иные вещные права на жилые помещения. М.: Статут, 2000. С. 23). Поэтому лицо, приобретая квартиру, самим приобретением права собственности на данный объект выражает согласие на вступление в связанные с объектом правоотношения по общему имуществу в многоквартирном доме.
<***> В данном случае можно говорить о том, что принцип большинства как бы не опровергает общего принципа единогласия, так как на действие принципа большинства выражают согласие, тем или иным образом, все сособственники.

В пункте 1 статьи 246 и пункте 1 статьи 247 ГК РФ закреплено общее правило, что владение, пользование и распоряжение имуществом, находящимся в долевой собственности, осуществляется по соглашению всех ее участников. Таким образом, несогласие хотя бы одного из сособственников парализует возможность совершения указанных действий, т.е. принцип большинства при решении данных вопросов не применяется. При этом размер доли в праве общей собственности на общее имущество в данном случае значения не имеет. Такое положение в некоторой степени продолжает традицию, установленную еще в римском частном праве.
По мнению многих романистов, первоначально каждый из сособственников обладал полной властью над всем общим имуществом, например имуществом семьи (familia), и мог отпустить на волю общего раба <1>; только в отдельных случаях для действительности акта одного из сособственников требовалось выраженное согласие остальных участников общей собственности, например для установления сервитута, который касался не доли в праве, а имущества в целом <2>. В классическую эпоху каждый из общих собственников мог управлять вещью в целом, даже эффективно отчуждать ее и вносить в нее изменения, будучи ограничен правом воспрещения со стороны других участников, причем большинство не имело преимущества над меньшинством и запрещение одного могло пресечь любое нововведение, задуманное остальными (D.8.5.11) <3>. Подобный порядок взаимоотношений сособственников при владении, пользовании и распоряжении общей вещью приводил к определенным трудностям в имущественном обороте, поэтому многие объединения собственников, основанные на совместной собственности, распадались. В силу потребности объединения имущества для достижения экономического эффекта Юстиниан принял jus prohibendi и ввел принцип большинства, т.е. большинство совладельцев составляли те из них, которые располагали более 50% доли собственности на предмет. Однако участники общей собственности, оставшиеся в меньшинстве, чьи интересы были ущемлены решением о так сформулированном множестве, могли потребовать выдела или раздела имущества <4>.
--------------------------------
<1> Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник для вузов. М., 2002. С. 442.
<2> Хвостов В.М. Система римского частного права: Учебник. М., 1996. С. 233 - 235; Дождев Д.В. Указ. соч. С. 441 - 442.
<3> Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М., 1997. С. 313.
<4> Пухан И., Поленак-Акимовская М. Римское право: Базовый учебник / Под ред. проф. В.А. Томсинова. М., 1999. С. 220 - 221.

В первом советском Гражданском кодексе РСФСР 1922 года было установлено, что владение, пользование и распоряжение общей собственностью должно производиться по общему согласию всех участников. Однако законодатель допустил и исключение <*>, поскольку при недостижении согласия реализация таких правомочий могла осуществляться по большинству голосов (ст. 62) <**>. В Гражданском кодексе РСФСР 1964 года, отчасти под влиянием сложившейся судебной практики, законодатель изменил свою позицию, отказавшись от принципа большинства, тем самым установив необходимость согласия всех сособственников при владении, пользовании и распоряжении общим имуществом (ч. 1 ст. 117) <***>.
--------------------------------
<*> Такое исключение, по существу, было воспроизведено из положения ст. 818 проекта Гражданского уложения Российской империи (Ред. Ком. 1905 г.): "Управление и пользование общим имуществом должны быть по общему согласию всех соучастников, а в случае разногласия - по большинству голосов, исчисляемому соответственно размеру долей". См.: Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов. Составил Тютрюмов И.М. Кн. вторая. М.: Статут, 2004. С. 269.
<**> СУ РСФСР. 1922. N 71. Ст. 904.
<***> Ведомости ВС РСФСР. 1964. N 24. Ст. 406.

Как было указано выше, действующая редакция ГК РФ действие данного принципа сохранила. Необходимость достижения соглашения при владении, пользовании и распоряжении общим имуществом означает, что требуется достижение единогласного решения по вопросам, связанным с реализацией данных правомочий. Однако это не означает, что они не вправе установить иной порядок решения таких вопросов. В частности, по соглашению сособственников решение может приниматься не всеми ими, а большинством голосов. Может быть также принято соглашение, в силу которого решения принимаются большинством, исходя из размера их долей. Однако, как следует из указанных положений ГК РФ, само соглашение об установлении такого порядка должно приниматься всеми сособственниками.
Применение норм пункта 1 статьи 246 и пункта 1 статьи 247 ГК РФ удобно при небольшом количестве участников общей собственности. В многоквартирных домах, как правило, количество собственников помещений, а значит, и участников общей долевой собственности довольно значительно. При большом количестве таких участников практически невозможно достичь единогласного решения об определении порядка владения, пользования и в установленных пределах распоряжения общим имуществом. Кроме того, даже организационно очень сложно обеспечить участие на общем собрании всех собственников, особенно если вопросы в повестке дня общего собрания малозначительны. Требование единогласного решения по всем вопросам, возникающим по поводу эксплуатации общего имущества многоквартирного дома, привело бы к парализации всей деятельности по управлению многоквартирным домом. Указанные положения ГК РФ не учитывают такую специфику права собственности на общее имущество в многоквартирном доме, в том числе многочисленности субъектного состава этой собственности.
Поэтому наличие в многоквартирном доме отношений общей долевой собственности обусловило необходимость создания такого правового механизма управления общим имуществом в этом доме, который позволил бы достичь разумного компромисса между интересами большинства и меньшинства собственников. Приемлемой оказалась конструкция, в соответствии с которой владение, пользование и в установленных пределах распоряжение общим имуществом в многоквартирном доме должны осуществляться сособственниками по решениям, принимаемым большинством голосов (простым и квалифицированным) <*>. Возможность использования принципа "большинства голосов" следует из того, что в данном случае принадлежащие сособственнику правомочия имеют менее абсолютный характер, чем в других случаях реализации права общей долевой собственности, во-первых, в силу вышеуказанной специфики назначения объекта, а во-вторых, большего числа управомоченных лиц на стороне собственника, что само по себе предопределяет существенные ограничения в осуществлении таких прав. Такая позиция прослеживается в отдельных решениях КС РФ. В частности, в Постановлении от 17 декабря 1996 года N 20-П <**> КС РФ указал на то, что право частной собственности не является абсолютным и не принадлежит к таким правам, которые в соответствии с Конституцией Российской Федерации не подлежат ограничению ни при каких условиях, следовательно, по смыслу ч. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации оно может быть ограничено федеральным законом в целях защиты прав и законных интересов других лиц. В другом решении КС РФ отметил возможность отхода от принципа равенства лиц одной категории при наличии различных правовых и фактических обстоятельств <***>.
--------------------------------
<*> Змирлов К.П. в своей статье "О недостатках наших гражданских законов", опубликованной еще в 1883 году в журнале "Журнал гражданского и уголовного права", отмечал, что "закон наш не указывает определенного пути при разрешении несогласия между совладельцами относительно способа и порядка эксплуатации общего имущества; по этому вопросу надлежит указать, что постановления большинства обязательны для меньшинства, судебная власть может указать порядок распоряжения только по жалобе этого последнего или при отсутствии наличности большинства". См.: Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов. Составил Тютрюмов И.М. Кн. вторая. М.: Статут, 2004. С. 270.
<**> Постановление Конституционного Суда РФ от 17 декабря 1996 года N 20-П "По делу о проверке конституционности пунктов 2 и 3 части первой статьи 11 Закона Российской Федерации от 24 июня 1993 года "О федеральных органах налоговой полиции" (Вестник Конституционного Суда РФ. 1996. N 5).
<***> В Определении от 5 марта 2004 года N 82-О "По запросу Первомайского районного суда города Пензы о проверке конституционности пункта 5 статьи 36 Земельного кодекса Российской Федерации" (Вестник Конституционного Суда РФ. 2004. N 5) указано, что принцип равенства всех перед законом и судом, гарантируя одинаковые права и обязанности для субъектов, относящихся к одной категории, не исключает при этом определенные фактические различия, а также необходимость их учета законодателем. Так, в Определении обосновывается, что особый "законодательно установленный порядок приобретения прав... обусловлен спецификой объекта и природой права общей собственности, а также характером связанных с ней отношений. Он направлен на защиту прав и интересов всех участников общей собственности и, таким образом, по смыслу статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации не может рассматриваться как ограничивающий права и свободы человека и гражданина". При этом уточняется, что "установление неодинакового порядка приобретения прав... для собственников и... сособственников не нарушает конституционный принцип равенства, ибо это обусловлено различными фактическими и правовыми условиями, в которых находятся индивидуальные собственники и сособственники имущества".

Указанный правовой механизм управления общим имуществом в многоквартирном доме, основанный на принципе "большинства голосов", нашел соответствующее отражение в ЖК РФ (ст. 46). В частности, несмотря на вышеуказанные требования ГК РФ, ЖК РФ непосредственно допускает осуществление владения, пользования и в установленных пределах распоряжения общим имуществом в многоквартирном доме по решению большинства собственников такого имущества <*>. При этом предварительного достижения всеми такими собственниками согласия по такому порядку принятия решения не предусмотрено.
--------------------------------
<*> ЖК РФ в этой части, по существу, с одной стороны, идет по пути законодательства ряда зарубежных стран (к примеру, Гражданское уложение Германии (§ 745) также распространяет принцип "большинства голосов" на порядок принятия решений собственниками при управлении и пользовании имуществом, находящимся в их общей долевой собственности (см.: Гражданское уложение Германии. Пер. с нем. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 224) и, с другой стороны, возвращается к ранее действовавшим положениям законодательства нашего государства (ст. 62 Гражданского кодекса РСФСР 1922 года).

Так, решения общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме по вопросам, поставленным на голосование, принимаются большинством голосов от общего числа голосов принимающих участие в данном собрании собственников помещений в многоквартирном доме. Следует обратить внимание, что в данном случае большинство голосов определяется даже не от общего числа голосов, принадлежащих всем собственникам помещений в многоквартирном доме, а только от совокупного числа голосов собственников, принимающих участие в собрании.
Исключение из данного порядка составляют только случаи принятия решений, предусмотренных пунктами 1 - 3 части 2 статьи 44 ЖК РФ. К таким решениям относятся: решения о реконструкции многоквартирного дома, строительстве хозяйственных построек и других зданий, строений, сооружений, ремонте общего имущества в многоквартирном доме, о пределах использования земельного участка, на котором расположен многоквартирный дом, в том числе введение ограничений пользования им, о передаче в пользование общего имущества в многоквартирном доме. Данные решения должны приниматься квалифицированным большинством голосов (не менее двух третей). При этом, в отличие от вышеприведенного порядка принятия решений, в данном случае указанное большинство голосов определяется от общего числа голосов всех собственников помещений в многоквартирном доме.
Необходимость получения согласия всех собственников помещений в многоквартирном доме ЖК РФ связывает только со случаем рассмотрения вопроса об уменьшении размера общего имущества в таком доме. Например, если планируемая реконструкция многоквартирного дома приведет к уменьшению размера общего имущества в этом доме, то с учетом части 3 статьи 36 и части 2 статьи 40 ЖК РФ решение общего собрания собственников помещений в этом доме должно быть принято единогласно всеми указанными собственниками либо единогласно всеми собственниками, участвующими в собрании, с предварительным, до проведения данного общего собрания, получением согласия в письменной форме иных, не участвующих в собрании собственников на такую реконструкцию.
Приватизация жилищного фонда в Российской Федерации сформировала ситуацию, когда все многоквартирные дома, за редким исключением, не имеют одного собственника. Такие дома, как правило, состоят из множества помещений, находящихся на праве собственности граждан, юридических лиц, Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, что существенно усложняет управление общим имуществом в таких домах. С учетом данного обстоятельства согласование и принятие решений по поводу общего имущества многоквартирного дома должно осуществляться с использованием специальной формы, т.е. в виде общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме. При этом общее собрание определено как орган управления многоквартирным домом (ч. 1 ст. 44 ЖК РФ).
Общее собрание собственников помещений в многоквартирном доме как орган управления многоквартирным домом имеет свою историческую ретроспективу.
До революции 1917 года жилищный фонд в основном находился на праве собственности у домовладельцев, то есть дома принадлежали, как правило, узкому кругу собственников, между которыми не возникали устойчивые правовые связи, основанные на праве общей собственности. На 80% жилищный фонд городов России состоял из одноэтажных деревянных и малоразмерных домов, находящихся в собственности граждан <1>. Поэтому управление домами осуществляли такие собственники самостоятельно либо через своих управляющих, и общее собрание собственников как орган управления домами не было востребовано. После революции 1917 г. Декретом ВЦИК от 20 августа 1918 года "Об отмене права частной собственности на недвижимость в городах" <2> основная часть жилищного фонда, находившегося в частной собственности, была национализирована и передана в ведение местных Советов, на которые были возложены расходы, связанные с содержанием муниципализированных домов. Однако местные Советы, на бюджет которых перешел весь муниципализированный жилищный фонд, в связи с отсутствием финансовых возможностей не были способны поддерживать ее в надлежащем состоянии, производить капитальный ремонт и пр. При этом широко практиковавшееся в данный период переселение жильцов из одного помещения в другое по распоряжению жилищных органов, возможность принудительного уплотнения жильцов и связанное с ним отсутствие у граждан уверенности в дальнейшем проживании в данном помещении снижали заинтересованность жильцов в надлежащем содержании занимаемого помещения, в производстве ремонта. В совокупности все эти факторы пагубным образом сказывались на сохранности жилищного фонда. К примеру, в первые же годы в Москве оказываются разрушенными или приходят в полную негодность 7000 многоквартирных домов, насчитывающих 41000 квартир <3>. Поэтому в целях предотвращения разрушения домов, достигшего угрожающих размеров, СНК РСФСР было издано 23 мая 1921 года Постановление "О мерах улучшения жилищных условий трудящегося населения и о мерах борьбы с разрушением жилищ" <4>. Согласно Постановлению соответствующим ведомствам было поручено в кратчайший срок выработать положение об управлении домами в городах, с возложением ответственности за сохранность жилых помещений на домовые управления. К контролю над работой домовых управлений привлекалось проживающее в доме население. Это заложило основу для осуществления управления домами, в том числе посредством принятия решений жильцами конкретного дома на их общем собрании. Однако в отличие от общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме правовая природа общего собрания жильцов была существенно иной. Правовая связь лиц, участвовавших в таких собраниях, возникала не на основе права общей собственности, а базировалась на режиме пользования жилым помещением (проживания в нем).
--------------------------------
<1> Дмитриев Н. Жилищный вопрос. Два мира - два подхода. М., 1973. Стр. 71.
<2> СУ РСФСР. 1918. N 62. Ст. 674.
<3> Попов-Сибиряк Н. Жилищное дело в Москве. М.: Моссовет, 1924.
<4> СУ РСФСР. 1921. N 49. Ст. 253.

Положение об управлении домами <*> в конечном итоге было утверждено СНК РСФСР 8 августа 1921 года и предусматривало возложение на общее собрание жильцов ряда вопросов, связанных с управлением домом. В частности, по решению ежегодно проводимого общего собрания жильцов сроком на один год избирался заведующий домом, который в течение этого периода осуществлял непосредственное управление домом на постоянной основе, общее собрание жильцов также рассматривало вопросы, связанные с возмещением части расходов на текущий ремонт дома, вознаграждением заведующего домом, досрочного отстранения заведующего домом от управления домом в случае ненадлежащего исполнения им своих обязанностей, рассмотрением сметы расходов по отоплению и многие другие вопросы.
--------------------------------
<*> СУ РСФСР. 1921. N 60. Ст. 411.

За последний десятилетний период условия управления большей частью многоквартирных домов формировали органы местного самоуправления. Данный период показал неэффективность такого подхода к системе управления домами, доказал нежелание, а зачастую неспособность органов местного самоуправления оптимально сформировать такую систему. Собственники помещений в многоквартирных домах, по существу, были отстранены от управления их домами, что привело: к повсеместному игнорированию прав таких собственников на участие в принятии решений, связанных с вопросами содержания, пользования и распоряжения общим имуществом в соответствующих многоквартирных домах (когда в большинстве случаев такие решения принимались ДЕЗ без учета законных интересов данных собственников); к преобладанию административных методов хозяйствования, муниципализации (по существу, монополизации) сферы управления многоквартирными домами, деятельности по предоставлению коммунальных услуг гражданам, содержанию и ремонту многоквартирных домов; к отсутствию экономических и организационных предпосылок для развития других форм управления многоквартирными домами.
Содержавшееся в ЖК РСФСР понятие "управление жилищным фондом" было основано на том, что такое управление в целом осуществлялось исключительно органами государственной или местной власти (ст. 16 - 17), а непосредственное - жилищно-эксплуатационными организациями, роль которых сводилась в основном к "эксплуатации и содержанию жилищного фонда" (ст. 22, 129, 141, 144, 148 и др. ЖК РСФСР).
Продолжавшаяся применяться в период активного формирования собственности в жилищной сфере система такого управления была не способна учесть того факта, что большая часть многоквартирных домов уже не принадлежала государству и новые реалии экономических отношений требовали не только учета прав и законных интересов собственников помещений в многоквартирных домах, но и защиты их права собственности на общее имущество в многоквартирных домах, гарантируемой прежде всего Конституцией РФ.
Органы местного самоуправления, осуществлявшие права собственника в отношении муниципального имущества от имени муниципального образования, часто имевшие значительную долю жилых помещений в многоквартирных домах, а также как органы власти, отвечавшие в советский период за состояние жилищного фонда, не имея никаких правовых оснований, по инерции взяли на себя правомочия всех собственников общего имущества в многоквартирных домах. При этом управление многоквартирными домами на практике подменялось системой мер по управлению жилищным фондом (исключения составляли только случаи, когда в конкретных многоквартирных домах были созданы объединения собственников жилья, жилищные или жилищно-строительные кооперативы). Управление же конкретным жилищным фондом - это деятельность по управлению жилыми помещениями, входящими в такой фонд. Такая ситуация, в частности, возникает, когда муниципальное образование возлагает на свой уполномоченный орган функции наймодателя по договорам социального найма. Деятельность по управлению многоквартирными домами осуществляется в отношении таких отдельных домов. При этом объектом управления в первую очередь выступает общее имущество данных домов.
Общее собрание собственников помещений многоквартирного дома как орган управления многоквартирным домом является единственным таким органом и существует на протяжении всей "жизни" дома как многоквартирного - пока имеется правовая связь между собственниками помещений в таком доме по поводу общего имущества в нем.
Исключение, пожалуй, составляет только один случай, когда все помещения в многоквартирном доме принадлежат одному собственнику (ч. 7 ст. 46 ЖК РФ).
Заложенный в ЖК РФ принцип управления многоквартирным домом, когда основным и единственным органом такого управления названы собственники помещений в таком доме (их общее собрание), призван коренным образом изменить сложившуюся ситуацию в сфере управления многоквартирными домами.
Общее собрание собственников помещений в многоквартирном доме как орган управления обладает своей компетенцией. Природа такой компетенции опять же связана с режимом права собственности данных собственников на общее имущество в многоквартирном доме.
Любой собственник вправе распоряжаться принадлежащим ему имуществом наиболее абсолютным образом. При этом основное содержание права собственности раскрывается в ГК РФ через три важнейших правомочия собственника. Согласно пункту 1 статьи 209 ГК РФ собственник вправе своим имуществом владеть, пользоваться и распоряжаться. Право собственности представляет собой наиболее широкое по содержанию право, которое дает возможность его обладателю - собственнику (и только ему) осуществлять полное "хозяйственное господство" над принадлежащим ему имуществом. Из такого "хозяйственного господства" и проистекают основные вопросы, отнесенные к компетенции общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме. При этом составляющие элементы компетенции общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме могут быть охарактеризованы как организационные и имущественно-правовые.
К организационным следует отнести определение основных направлений управления общим имуществом в многоквартирном доме, в том числе выбор способа управления, управляющей организации, принятие решений о создании и ликвидации товарищества собственников жилья, о сроках и порядке проведения ежегодных общих собраний таких собственников и т.п.
Имущественно-правовые составляющие компетенции общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме включают принятие решений о порядке пользования, в установленных пределах распоряжения общим имуществом в многоквартирном доме, об установлении платы за услуги и работы по управлению многоквартирным домом, содержанию и текущему ремонту общего имущества в многоквартирном доме, размеров оплаты расходов на капитальный ремонт многоквартирного дома, об определении условий договора управления многоквартирным домом и т.п.
Одновременно ЖК РФ выделяет исключительную компетенцию общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме. В частности, упоминание о такой компетенции содержится в ч. 1 статьи 147 ЖК РФ. Исключительность проявляется в том, что решения по отдельным вопросам, отнесенным ЖК РФ к компетенции общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме, не могут быть приняты иным органом либо лицом (общим собранием членов товарищества собственников жилья, правлением такого товарищества, управляющей организацией и другими). Если по некоторым вопросам компетенции общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме ЖК РФ предусматривает возможность принятия решений иным органом к примеру, общим собранием членов товарищества как высшим органом управления такого товарищества, в части принятия решения о сдаче в аренду или передаче иных прав на общее имущество в многоквартирном доме, то решения по таким вопросам, как выбор способа управления многоквартирным домом, создание товарищества собственников жилья, могут быть приняты только общим собранием собственников помещений в многоквартирном доме. Общее, что характерно для вопросов исключительной компетенции собрания, - фундаментальность этих вопросов, долгосрочность действия принятых по ним решений, невозможность без ущерба интересам собственников решить их в ином порядке.
Перечень вопросов, отнесенных к компетенции общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме, по существу, является закрытым, поскольку, несмотря на то что в данном перечне названы не все вопросы указанной компетенции, иные могут быть предусмотрены только ЖК РФ.
Во-первых, к компетенции общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме отнесено принятие решений о реконструкции многоквартирного дома (в том числе с его расширением или надстройкой), строительстве хозяйственных построек и других зданий, строений, сооружений, ремонте общего имущества в многоквартирном доме.
Проблемы, связанные с реконструкцией и ремонтом многоквартирных домов, за последнее время особо обострились, и зачастую необоснованно принимаемые органами государственной власти и местного самоуправления решения о реконструкции или ремонте многоквартирных домов приводили к нарушению прав собственников квартир в таких домах.
На практике часто игнорировались положения ГК РФ, касающиеся института права собственности и режима общей долевой собственности на общее имущество в многоквартирном доме, когда решения о реконструкции или ремонте многоквартирных домов, то есть о совершении распорядительных действий в отношении общего имущества и жилых помещений в многоквартирном доме (распоряжения таким имуществом), принимались без учета воли собственников такого имущества. Исключения составляли только случаи, когда в соответствующем многоквартирном доме собственниками помещений в этом доме было создано объединение собственников в жилищной сфере, к примеру товарищество собственников жилья <*>. Такая проблема была связана с тем, что ранее в законодательстве понятие многоквартирного дома подменялось понятием кондоминиума. В тех случаях, когда речь должна была идти о праве собственности в любом многоквартирном доме, законодатель говорил о кондоминиуме, чем ограничил сферу применения своих нормативных актов и вызвал неточности в применении законодательства. Ограничения были вызваны тем, что собственники помещений в многоквартирных домах, не зарегистрировавшие объединение собственников жилья и соответственно права на кондоминиум как имущественный комплекс, в основном выпадали из специального правового регулирования. Хотя законодатель предполагал, что положения о кондоминиумах, содержавшиеся в Федеральном законе "О товариществах собственников жилья", будут распространяться на все многоквартирные дома, и считал, что правовой пробел заполнен, на практике оказалось все по-другому. При этом игнорировались положения части первой ГК РФ в отношении общего имущества собственников квартир многоквартирного дома, а именно то, что собственникам квартир в многоквартирном доме принадлежат на праве общей долевой собственности общие помещения дома, несущие конструкции дома, механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование за пределами или внутри квартиры, обслуживающее более одной квартиры (ст. 290).
--------------------------------
<*> Действовавшим до 1 марта 2005 года Федеральным законом "О товариществах собственников жилья" вопрос, связанный с принятием решения о реконструкции, был отнесен к исключительной компетенции общего собрания членов товарищества.

К примеру, статьей 1 Закона города Москвы от 9 сентября 1998 года N 21-73 "О гарантиях города Москвы лицам, освобождающим жилые помещения" <*> было предусмотрено, что основанием для освобождения жилых помещений являлось постановление Правительства Москвы, в том числе о капитальном ремонте дома, если его проведение невозможно без освобождения жилых помещений и отселения граждан, о реконструкции дома, о переоборудовании непригодных для проживания домов и жилых помещений в нежилые. При этом принятие и применение такого постановления названный Закон не связывал с получением согласия от соответствующих собственников, за исключением собственников помещений в домах, управляемых товариществами собственников жилья, жилищными и жилищно-строительными кооперативами, иными объединениями собственников в жилищной сфере (такое постановление могло быть принято только при наличии соответствующего решения общего собрания членов объединения).
--------------------------------
<*> Ведомости Московской Думы. 1998. N 10. С. 5.

Судебная практика того периода также свидетельствовала об остроте проблемы.
Так, очень часто администрации городов, заключая инвестиционные договоры о реконструкции чердаков многоквартирных домов в мансардные помещения с последующей передачей последних в собственность инвесторов, которые даже не входили в состав собственников помещений соответствующих домов, считала ненужным согласование условий инвестиционного договора с собственниками квартир как с сособственниками общего имущества дома. Их руководители ошибочно полагали, что: 1) чердачное пространство, используемое для создания мансардного этажа, не может быть отнесено к объектам общей долевой собственности, не входит в состав общего имущества дома и не имеет самостоятельного правового режима, в связи с чем его реконструкция может производиться и без согласования с иными сособственниками; 2) на праве собственности гражданам принадлежит лишь квартира, но не доля в праве на общее имущество дома, так как доля не определена и право собственности на данное имущество не зарегистрировано в соответствии с Федеральным законом "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". По заявлению собственников квартир в этих домах соответствующие распоряжения администраций по решению суда признавались недействительными, как противоречащие закону.
К примеру, можно привести решение Судебной коллегии по гражданским делам Санкт-Петербургского городского суда от 13.09.2000 по делу N 3-107/2000 "О признании недействительным п. 1.2 распоряжения Губернатора Санкт-Петербурга от 11.12.1998 N 1244-Р "О внесении изменений в распоряжение Мэра Санкт-Петербурга от 19.02.1996 N 128-Р" (решение оставлено в силе Определением Верховного Суда РФ от 25.12.2000 N 78-Г00-61):
"Суд считает несостоятельным доводы представителя Губернатора о том, что граждане, получившие в собственность квартиры на основании договоров приватизации, не становятся собственниками имущества, перечисленного в статьях 289, 290 ГК РФ, по следующим основаниям.
Действительно, Закон РФ "О приватизации жилищного фонда в РФ" и заключенные на основании данного Закона договоры не предусматривают передачи собственникам квартир в многоквартирном доме в общую долевую собственность общих помещений дома, несущих конструкций дома, механического, электрического, санитарно-технического и иного оборудования за пределами или внутри квартиры, обслуживающего более одной квартиры. Согласно части четвертой статьи 3 указанного Закона собственники приватизированных жилых помещений в доме государственного или муниципального жилищного фонда являются совладельцами либо пользователями внеквартирного инженерного оборудования и мест общего пользования дома.
При этом данный Закон не раскрывает содержания понятия "жилое помещение" как объекта приватизации, что, по мнению суда, является пробелом и не позволяет, с одной стороны, на основании этого Закона определить, что же в действительности передается в собственность граждан в случае приватизации ими занимаемого жилого помещения, а, с другой стороны, дало основание представителю Губернатора утверждать, что граждане в этом случае приобретают в собственность лишь пространство ("воздух"), ограниченное стенами и перекрытиями, собственником которых остается государство.
Между тем, по мнению суда, с введением в действие части первой Гражданского кодекса РФ данный пробел был устранен, поскольку статья 289 ГК РФ, имеющая название "Квартира как объект права собственности", определила, что данный объект помимо непосредственно жилого помещения неизбежно включает в себя и долю в праве на общее имущество дома, перечисленное в статье 290 ГК РФ.
При этом норма пункта 1 статьи 290 ГК РФ не содержит каких-либо ограничений применительно к основаниям возникновения права собственности на квартиры в многоквартирном доме и поэтому, по мнению суда, должна применяться во всех случаях, когда квартиры в таком доме принадлежат на праве собственности разным лицам, вне зависимости от того, в силу каких юридических фактов упомянутые лица стали собственниками квартир. Следовательно, данная норма в полной мере распространяется и на граждан, ставших собственниками квартир в результате их приватизации.
...Суд также не считает возможным согласиться с доводами представителя Губернатора Ч. о том, что статья 290 ГК РФ носит абстрактный характер и что реально право общей долевой собственности на общее имущество в многоквартирном жилом доме возникает у собственников приватизированных квартир лишь с момента государственной регистрации данного дома как кондоминиума, поскольку изложенное ограничение не предусмотрено действующим законодательством.
Не являются убедительными, по мнению суда, и доводы представителя Губернатора о том, что в случае реконструкции чердаков и создания в них мансардных помещений используется лишь некоторое пространство в доме. Очевидно, что при создании мансард в чердачных помещениях домов используются также несущие конструкции этих домов, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование, обслуживающее более одной квартиры, распоряжение которым в силу статей 289, 290, части первой статьи 246 ГК РФ также должно осуществляться по соглашению всех участников долевой собственности, в том числе и собственников приватизированных квартир.
... В соответствии с пунктом 2 статьи 290 ГК РФ собственник квартиры не вправе отчуждать свою долю в праве собственности на общее имущество жилого дома, а также совершать иные действия, влекущие передачу этой доли отдельно от права собственности на квартиру.
Принимая во внимание, что чердаки относятся к общему имуществу дома, суд полагает, что чердаки как объект инвестиций также не могут быть переданы в собственность инвестору отдельно от права собственности на квартиры, расположенные в этом доме.
При этом суд считает несостоятельными доводы представителя Губернатора о том, что чердаки не могут быть включены в перечень общего имущества дома, определенного статьей 290 ГК РФ, так как, по мнению представителя Губернатора, чердак является не помещением, а пространством между поверхностью покрытия (крыши), наружными стенами и перекрытием верхнего этажа.
Действительно, в строительных нормах и правилах (СНИП 2.08.1989 - приложение 1), на которые ссылается представитель Губернатора в обоснование своей позиции, дано определение терминов. При этом чердак определен как "пространство между поверхностью покрытия (крыши), наружными стенами и перекрытием верхнего этажа", а не как "помещение".
Однако суд учитывает, что данные строительные нормы и правила, как следует из текста этих норм и правил, распространяются на проектирование жилых зданий, следовательно, по мнению суда, применяемая в них терминология также подчинена этому назначению и не может служить для целей определения правового режима чердака в многоквартирном доме, в котором имеются квартиры, принадлежащие гражданам на праве собственности.
Кроме того, в соответствии с более поздним правовым актом - Постановлением Государственного комитета РФ по строительной, архитектурной и жилищной политике от 23 февраля 1999 года N 9 "Об утверждении методики планирования, учета и калькулирования себестоимости услуг жилищно-коммунального хозяйства" чердаки определены как "чердачное помещение" и отнесены к местам общего пользования (л. д.)".
Большое распространение на практике получили ситуации, когда собственники помещений в многоквартирных домах, имея в собственности квартиры на верхних этажах, проводили реконструкцию и "выкупали" чердачные помещения у администраций городов либо без согласования с собственниками других помещений в соответствующем доме, либо получали согласие на такую реконструкцию и последующий выкуп только у собственников прилегающих к чердачному помещению квартир. Данный вопрос также получил отражение в судебной практике.
К примеру, в рамках четырехлетнего судебного процесса в 2001 - 2002 г. были вынесены судебные решения (решения Куйбышевского федерального районного суда г. Санкт-Петербурга от 30.11.2001 N 2-904 и от 19.02.2002 N 2-153) по данному вопросу:
"Распоряжением главы Администрации Территориального управления Центрального административного района С.-Петербурга А. N 969-р от 26 апреля 2000 г. "О переоборудовании чердачного помещения по адресу: ул. М. Конюшенная, д. 12" гр. Я. предоставлено для реконструкции за счет собственных средств на условиях инвестиционного договора чердачное помещение, расположенное по адресу: ул. М. Конюшенная, д. 12 над квартирой 20 и частью кв. 21 с целью создания жилых помещений, а также поручено районному агентству КУГИ заключить с Я. инвестиционный договор, а РЖА - договор на технический надзор. Заявительница просит признать недействительным и не порождающим правовых последствий данное распоряжение, указывая, что оно нарушает права ее и права жильцов дома по ул. М. Конюшенной, 12, согласие на переоборудование чердачного помещения не давала и просит взыскать моральный вред 100000 рублей.
Суд, выслушав заявительницу, ее представителя, проверив материалы дела, находит жалобу подлежащей удовлетворению в соответствии со ст. 239.7 ГПК РФ. Спорное распоряжение (л. д. 21) должно быть признано недействительным и не порождающим правовых последствий со дня издания.
В соответствии со ст. 290 ГК РФ к общему имуществу собственников квартир в многоквартирном доме относятся общие помещения дома, несущие конструкции дома, механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование за пределами или внутри квартиры, обслуживающее более одной квартиры. В соответствии с п. 1 ст. 246 ГК РФ распоряжение имуществом, находящимся в долевой собственности, осуществляется по соглашению всех ее участников. В соответствии со ст. 289 ГК РФ собственнику квартиры в многоквартирном доме наряду с принадлежащим ему помещением, занимаемым под квартиру, принадлежит также доля в праве собственности на общее имущество дома (ст. 290 ГК РФ). Чердаки относятся к общему имуществу дома, поэтому они не могут, как объект инвестиций, быть переданы в собственность инвестору отдельно от права собственности на квартиры, расположенные в доме 12 по ул. М. Конюшенной. Представитель должностного лица не отрицал в судебном заседании, что согласие жильцов дома при издании спорного распоряжения не истребовалось. Таким образом, суд считает, что спорное распоряжение нарушает права заявительницы, поэтому оно должно быть признано недействительным и не порождающим правовых последствий".
В настоящее время ЖК РФ прямо предусмотрел, что решение о реконструкции, ремонте многоквартирного дома, его переоборудовании может быть принято только собственниками помещений в многоквартирном доме на их общем собрании. Императивность данной нормы обусловливает невозможность ее свободного толкования и принятия решений по данным вопросам лицами, не являющимися указанными собственниками. При этом в случае, если планируемая реконструкция многоквартирного дома приведет к уменьшению размера общего имущества в этом доме, то с учетом части 3 статьи 36 и части 2 статьи 40 ЖК РФ решение общего собрания собственников помещений в этом доме должно быть принято единогласно всеми указанными собственниками либо единогласно всеми собственниками, участвующими в собрании, с предварительным, до проведения данного общего собрания, получением согласия в письменной форме иных, не участвующих в собрании собственников на такую реконструкцию.
Это также относится и к случаям, когда один из сособственников без разрешения других проводит перестройки общего имущества в многоквартирном доме, в особенности если это приводит к уменьшению данного имущества. Другие сособственники вправе требовать восстановления общего имущества в прежнее состояние. Соответствующее требование может быть заявлено в порядке статьи 304 ГК РФ. Если же кто-либо из собственников помещения в многоквартирном доме лишен возможности использования какой-то части общего имущества, в том числе доступа к ней (к примеру, к чердаку дома), т.е. лишен владения, то он вправе заявить иск об истребовании вещи (ст. 301 ГК РФ). Такой иск может быть заявлен как к любому из собственников помещений в таком доме, если он владеет этой частью имущества, так и к третьим лицам. Если виндикационный иск заявляется к третьему лицу (незаконному владельцу), то он считается заявленным в интересах всех собственников помещений в таком доме. Удовлетворение такого иска не предрешает вопроса о порядке пользования общим имуществом, а лишь обеспечивает получение владения истца общим имуществом, например дает право прохода к чердаку.
Достаточно неоднозначно сформулирована в пункте 1 части 2 статьи 44 ЖК РФ компетенция общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме относительно возможности принятия решений о строительстве хозяйственных построек, других зданий, строений и сооружений. Неоднозначность проявляется в том, что, во-первых, одновременно не уточняется, на каком земельном участке будет проводиться такое строительство, и, во-вторых, не указывается предназначение таких объектов. Может создаться впечатление, что общее собрание собственников помещений в многоквартирном доме может принять решение, к примеру, о строительстве на земельном участке, который не относится к общему имуществу в таком доме, офисного здания либо другого многоквартирного дома. Однако не следует забывать, что общее собрание собственников помещений в многоквартирном доме является его органом управления - формой согласования их воли и принятия решений по управлению общим имуществом в данном доме, и природа компетенции указанного собрания основана на режиме права собственности данных собственников на названное имущество. Соответственно в данном случае можно вести речь о принятии решений о строительстве хозяйственных построек, зданий, строений, сооружений только в рамках формирования и улучшения параметров общего имущества в многоквартирном доме. При этом в соответствии со статьей 36 ЖК РФ к общему имуществу в многоквартирном доме отнесены, в частности, земельный участок, на котором расположен дом, с элементами озеленения и благоустройства, а также объекты, расположенные на указанном земельном участке и предназначенные для обслуживания, эксплуатации и благоустройства данного дома. Поэтому принятие решения общим собранием собственников помещений в многоквартирном доме, в части рассматриваемой компетенции данного собрания, может быть обусловлено строительством только в установленных границах земельного участка, составляющего общее имущество в данном доме, и только тех хозяйственных построек, зданий, строений, сооружений, которые будут предназначены для обслуживания, эксплуатации и благоустройства данного дома.
Во-вторых, к компетенции общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме отнесен вопрос, связанный с принятием решений о пределах использования земельного участка, на котором расположен многоквартирный дом, в том числе введение ограничений пользования им.
Данная компетенция общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме основана на том, что, в отличие от ранее действовавшего законодательства, ЖК РФ отнес земельный участок, на котором расположен многоквартирный дом, с элементами озеленения и благоустройства к общему имуществу собственников помещений в многоквартирном доме (ст. 36 ЖК РФ). При этом в соответствии со статьей 16 Федерального закона "О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации" в существующей застройке поселений земельный участок, на котором расположены многоквартирный дом и иные входящие в состав такого дома объекты недвижимого имущества, является общей долевой собственностью собственников помещений в многоквартирном доме, и данная статья регулирует два случая - когда земельный участок уже сформирован на момент введения в действие ЖК РФ и когда требуется его формирование. В первом случае земельный участок переходит бесплатно в общую долевую собственность собственников помещений в многоквартирном доме в силу указания закона. Во втором случае на основании решения общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме любое уполномоченное указанным собранием лицо вправе обратиться в органы государственной власти или органы местного самоуправления с заявлением о формировании земельного участка, на котором расположен многоквартирный дом. С момента формирования земельного участка и проведения его государственного кадастрового учета такой участок также переходит бесплатно в общую долевую собственность собственников помещений в многоквартирном доме.
Данные собственники вправе реализовывать свои правомочия по владению, пользованию и распоряжению таким участком в пределах, установленных законодательством, в том числе ЖК РФ, в части ограничений режима распоряжения общим имуществом в многоквартирном доме.
Статья 6 ЗК РФ определяет земельный участок как объект земельных отношений - это часть поверхности земли (в том числе почвенный слой), границы которой описаны и удостоверены в установленном порядке.
Гражданское законодательство дает определение земельного участка как объекта права собственности, территориальные границы которого определяются в порядке, установленном земельным законодательством, на основе документов, выдаваемых собственнику государственными органами по земельным ресурсам и землеустройству. При этом право собственности на земельный участок распространяется на находящиеся в границах этого участка поверхностный (почвенный) слой и замкнутые водоемы, находящиеся на нем лес и растения, если иное не установлено законом (ст. 261 ГК РФ).
Более широкое понятие земельного участка дано в Федеральном законе "О государственном земельном кадастре" - это часть поверхности земли (в том числе поверхностный почвенный слой), границы которой описаны и удостоверены в установленном порядке уполномоченным государственным органом, а также все, что находится над и под поверхностью земельного участка, если иное не предусмотрено федеральными законами о недрах, об использовании воздушного пространства и иными федеральными законами.
Градостроительный кодекс РФ в целях определения порядка установления границ и видов разрешенного использования земельных участков в поселениях предусматривает принятие градостроительного регламента (устанавливаемые в пределах границ соответствующей территориальной зоны виды разрешенного использования земельных участков, равно как всего, что находится над и под поверхностью земельных участков и используется в процессе их застройки и последующей эксплуатации объектов капитального строительства, предельные (минимальные и (или) максимальные) размеры земельных участков и предельные параметры разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства, а также ограничения использования земельных участков и объектов капитального строительства) (ст. 1).
ЖК РФ, в свою очередь, устанавливает, что границы и размер земельного участка, на котором расположен многоквартирный дом, определяются в соответствии с требованиями земельного законодательства и законодательства о градостроительной деятельности (ч. 1 ст. 36).
Правомочие пользования земельным участком как элемент содержания права собственности означает закрепленную законом возможность хозяйственной эксплуатации такого участка путем извлечения его полезных свойств. Одним из таких свойств для собственников помещений в многоквартирном доме является прежде всего возможность размещения на принадлежащем им земельном участке (над или под поверхностью) элементов озеленения и предназначенных для обслуживания, эксплуатации и благоустройства такого дома объектов, установления ограничений пользования данным участком другими лицами. Поэтому под пределами использования земельного участка понимается установление режимов пользования как отдельных частей такого участка, так и участка в целом, определение предназначения конкретных площадей земельного участка, установление ограничений пользования земельным участком другими лицами и т.п. Очень часто возникает ситуация, когда одна группа собственников в многоквартирном доме заинтересована в размещении стоянки для своих автотранспортных средств, другая - в выделении большей площади под детские площадки, третья - в посадке древесно-кустарниковых насаждений, четвертая - в возведении ограждения вокруг дома и ограничении свободного доступа к участку не имеющих отношения к дому лиц. Решить все эти и другие вопросы, связанные с пределами использования земельного участка, можно путем принятия решений общим собранием собственников помещений в многоквартирном доме.
В-третьих, к компетенции общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме отнесено принятие решений о передаче в пользование общего имущества в многоквартирном доме.
Реализация правомочий по пользованию имуществом, в том числе находящимся в общей собственности, представляет собой реализацию одного из элементов, составляющего содержание права собственности. Поскольку имущество находится в общей долевой собственности, решение о его передаче в пользование отнесено к компетенции общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме.
В отношении субъектов права, которым могут быть переданы в пользование отдельные объекты общего имущества в многоквартирном доме, следует отметить, что в рамках данной компетенции указанное общее собрание вправе решать вопрос о передаче в пользование данного имущества лицам, как из числа собственников такого общего имущества, так и из числа любых иных лиц. Субъектный состав может учитываться при установлении размера возмещения за предоставленное в пользование имущество. Соответственно если какое-либо имущество из состава общей собственности предоставляется в пользование одному из участников общей собственности, может учитываться размер его доли в общем имуществе в данном доме при установлении указанного размера возмещения.
Достаточно очевидно, что, несмотря на то что ЖК РФ допускает возможность передачи в пользование "общего имущества в многоквартирном доме", это не означает возможность передачи всего состава такого общего имущества, поскольку такая передача нарушит правовой режим пользования основных объектов собственности в многоквартирном доме - жилых и нежилых помещений. При этом часть 4 статьи 36 ЖК РФ прямо предусматривает возможность передачи в пользование иным лицам именно объектов общего имущества в многоквартирном доме. Таким образом, указанное общее собрание, реализуя рассматриваемый вопрос компетенции, решает вопросы, связанные с предоставлением в пользование конкретных объектов общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме.
Кроме того, не все части общего имущества, в силу их функционального предназначения, могут быть предоставлены в пользование. Такие объекты, как подъезд, лифтовые и вентиляционные шахты, системы и приборы технического учета, лестничные марши и площадки и другие подобные объекты, неразрывно связанные с системами жизнеобеспечения всего многоквартирного дома и постоянно обеспечивающие функциональное назначение жилых и нежилых помещений в этом доме, не подлежат предоставлению в пользование. Другие же объекты, например чердачные помещения, подвалы, земельные участки и другие подобные объекты, могут быть предоставлены в пользование, если это не приводит к ущемлению прав и законных интересов собственников в многоквартирном доме, нарушению эксплуатации такого дома.
Практика свидетельствует, что, несмотря на то что еще и до введения в действие ЖК РФ многие элементы многоквартирного дома были отнесены ГК РФ (ст. 290) к объектам общего имущества в таком доме, такие объекты передавались администрациями городов в пользование третьим лицам без участия самих собственников таких объектов.
К примеру, за последний период широкое распространение получило размещение наружной рекламы на стенах, крышах, в особенности многоквартирных домов. Пунктом 3 статьи 14 Федерального закона от 18 июля 1995 года N 108-ФЗ "О рекламе" предусматривается, что размещение такой рекламы, в том числе на зданиях, сооружениях, иных объектах, и определение размера и порядка внесения платы за размещение такой рекламы осуществляются на основании договора с собственником либо с лицом, обладающим вещными правами на такие объекты, и при наличии разрешения соответствующего органа местного самоуправления. Вместе с тем органы местного самоуправления и органы государственной власти субъектов РФ выдавали не только разрешения, но и заключали договоры на размещение наружной рекламы без учета положений названного Федерального закона, ГК РФ (ст. 247), т.е. без разрешения правообладателя мест размещения рекламы.
Так, в некоторых городах органы местного самоуправления принимают решения, обязывающие рекламодателей и рекламопроизводителей заключать договоры на размещение рекламы не с собственниками общего имущества в многоквартирных домах, которое используется для размещения рекламы, а с городским органом местного самоуправления либо созданным им для этих целей унитарным предприятием. При этом придумали такое неправовое понятие, как "рекламное пространство", которое якобы принадлежит органу местного самоуправления.
К примеру, Постановлением Правительства Москвы от 22 января 2002 года N 41-ПП "О перспективах развития и правилах размещения средств наружной рекламы, информации и оформления города" <*> предусмотрено, что размещение средств наружной рекламы и информации осуществляется на основании разрешения на распространение наружной рекламы, договора с Комитетом рекламы, информации и оформления города Москвы, если сумма оплаты по договору превышает два млн. рублей в год, или с государственным унитарным предприятием г. Москвы "Городская реклама и информация", если сумма оплаты по договору не превышает двух млн. рублей в год. При этом, когда встает вопрос о необходимости согласования размещения наружной рекламы на стене или крыше многоквартирного дома с гражданами, проживающими в этом доме и владеющими квартирами на правах собственности, названный Комитет обязывает согласовывать такое размещение только с ДЕЗ (управляющей компанией), подменяя решение собственников о предоставлении объекта общего имущества в многоквартирном доме в пользование решением этой организации как балансодержателя. Тем самым данный Комитет неправомерно рассматривает так называемого балансодержателя (обслуживающую организацию) в качестве единственного собственника многоквартирного дома.
--------------------------------
<*> Вестник Мэрии Москвы. 2002. N 5.

В настоящее время ЖК РФ прямо предусмотрел, что решение о передаче в пользование общего имущества в многоквартирном доме может быть принято только собственниками помещений в многоквартирном доме на их общем собрании. Решения иных органов и лиц не могут подменять решение такого общего собрания. При этом предоставление собственниками за плату отдельных конструктивных элементов многоквартирных домов в целях их использования для размещения рекламы, размещения оборудования связи и т.п. может служить дополнительным финансовым источником содержания общего имущества многоквартирного дома.
Затрагивая вопрос о принятии решения общим собранием собственников помещений в многоквартирном доме, связанного с заключением договора о предоставлении в пользование конструктивных частей многоквартирных домов (стен, крыш и т.п.) для целей размещения рекламы, представляются интересными рекомендации Президиума ВАС РФ по разграничению договора аренды и договора на оказание рекламных услуг (информационное письмо "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой" от 11 января 2002 года N 66) <*>.
--------------------------------
<*> Вестник ВАС РФ. 2002. N 3.

В пункте 1 указанного информационного письма был сделан вывод, что договор между собственником здания и другим лицом, на основании которого последнее использует отдельный конструктивный элемент этого здания для рекламных целей, не является договором аренды. В основу рассматриваемого спора были положены следующие обстоятельства. Акционерным обществом был заключен с собственником здания договор, на основании которого общество получило право использовать крышу данного здания для размещения рекламы. По истечении установленного срока действия этого договора собственник отказал акционерному обществу в заключении договора на новый срок, заключив аналогичный договор с другим лицом. Акционерное общество, полагая, что заключенный между ним и собственником договор является договором аренды крыши здания на основании статьи 621 Гражданского кодекса РФ, обратилось в арбитражный суд с иском о переводе на себя прав и обязанностей по второму договору. В исковом заявлении общество указало, что в течение двух лет устанавливало на крыше свои рекламные щиты и добросовестно исполняло обязательства по внесению платежей. Суд отказал в иске, признав не подлежащей применению статью 621 ГК РФ. При этом в решении суда было отмечено, что правоотношения, возникшие между сторонами и связанные с использованием истцом для рекламных целей крыши здания, принадлежащего ответчику на праве собственности, не являются арендными и, следовательно, не могут регулироваться правилами главы 34 ГК РФ.
Принимая решение, суд исходил из того, что в соответствии с пунктом 1 статьи 607 ГК РФ объектами аренды, помимо прямо перечисленных в данной норме, могут быть только непотребляемые вещи. При этом передача вещи в аренду всегда влечет временное отчуждение собственником права пользования этой вещью. Между тем крыша представляет собой конструктивный элемент здания и не является самостоятельным объектом недвижимости, который мог бы быть передан в пользование отдельно от здания. Поэтому крыша не может являться объектом аренды. Суд указал, что анализ спорного договора свидетельствует о том, что его предметом являлось предоставление истцу возможности на возмездной основе размещать рекламу на крыше принадлежащего ответчику задания. Такой договор не противоречит ГК РФ, отношения сторон регулируются общими положениями об обязательствах о договорах, а также условиями самого договора.
В-четвертых, к компетенции общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме отнесен вопрос, связанный с выбором способа управления многоквартирным домом.
Общее собрание собственников помещений в многоквартирном доме при всей своей значимости, как единственный орган управления таким домом и как форма выражения воли указанных собственников, все же является недостаточно гибким инструментом для руководства всей текущей деятельностью по управлению данным домом. В связи с этим статья 161 ЖК РФ устанавливает обязанность собственников помещений в многоквартирном доме в части необходимости выбора ими на своем общем собрании способа управления таким домом, который по своей правовой природе является способом осуществления правомочий таким общим собранием как органом управления многоквартирным домом.
При этом ЖК РФ предусматривает возможность выбора одного из нескольких способов управления многоквартирным домом: непосредственное управление, управление товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом либо иным специализированным потребительским кооперативом, созданным в целях удовлетворения потребностей граждан в жилье в соответствии с федеральным законом о таком кооперативе, и управление управляющей организацией.
Выбор способа управления не означает прекращение действия такого органа управления многоквартирным домом, как общее собрание, или утрату им правомочий. Часть первая статьи 44 ЖК РФ на этот случай не предусматривает каких-либо исключений. Кроме того, согласно части 1 статьи 45 ЖК РФ должно проводиться ежегодное общее собрание. При этом императивность данной нормы также не ставится в зависимость от выбранного способа управления.
В случае выбора непосредственного способа управления общее собрание собственников помещений в многоквартирном доме продолжает осуществлять свои правомочия как орган управления многоквартирным домом. При выборе способа управления многоквартирного дома товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом либо иным специализированным потребительским кооперативом, созданным в целях удовлетворения потребностей граждан в жилье в соответствии с федеральным законом о таком кооперативе, или такого способа управления, как управление управляющей организацией, общее собрание собственников помещений в многоквартирном доме возлагает на другой субъект права осуществление части своих правомочий. При этом следует иметь в виду, что указанный орган управления многоквартирным домом передает в этом случае не свои правомочия (они остаются у него), а возможность их реализации. Такая передача представляет собой способ осуществления правомочий названного органа управления многоквартирным домом, а не способ их отчуждения, при котором данный орган лишился бы этих правомочий. В данном случае следует помнить, что непосредственным носителем права на управление многоквартирным домом является собственник помещения в этом доме и его право на управление многоквартирным домом следует из его права собственности на помещение в этом доме. Поскольку каждый такой собственник является лишь обладателем доли в праве собственности на общее имущество дома (ст. 289 ГК РФ; ст. 37 ЖК РФ), то, как отмечалось, возникает объективная потребность в коллективном принятии решений по вопросам, затрагивающим общие интересы. Таким коллективным органом и выступает общее собрание указанных собственников.
Именно коллектив собственников обладает всей полнотой прав по управлению своим имуществом (общим имуществом многоквартирного дома). Иные лица - такие, как товарищество собственников жилья, управляющая организация, - получают возможность реализации отдельных правомочий по управлению многоквартирным домом от собственников помещений в этом доме на основе решения общего собрания таких собственников. Данный принцип лежит в основе концепции управления многоквартирным домом.
Другое дело - собственники помещений в многоквартирном доме, выбирая способ управления таким домом с наделением иного субъекта права определенной частью своих правомочий по управлению им, по существу, принимают на себя обязательство воздерживаться от активных действий, препятствующих исполнению этих правомочий. При этом следует отличать отношения, возникающие в связи с таким наделением прав, от отношений, возникающих в связи с заключением договора доверительного управления <*>. Передавая имущество в доверительное управление, собственник наделяет доверительного управляющего правами от своего имени осуществлять правомочия собственника (ст. 1020 ГК РФ). Вместе с тем сам собственник по смыслу закона, пока действует договор доверительного управления имуществом, не может осуществлять принадлежащие ему правомочия по владению, пользованию и распоряжению <**>. В случае наделения собственниками помещений в многоквартирном доме (путем принятия решения на их общем собрании) иного субъекта права определенной частью своих правомочий по управлению таким домом возникает совершенно иная ситуация. Такие собственники по-прежнему продолжают осуществлять принадлежащие им правомочия. Они владеют, пользуются и в определенных пределах распоряжаются своим имуществом. Помимо этого, действия, к примеру, управляющей организации не связаны с использованием имущества данных собственников, направленным на извлечение из этого имущества выгоды. Между тем доверительное управление всегда соединено с таким действием <***>.
--------------------------------
<*> В литературе высказывалось мнение, что выбор способа управления путем, к примеру, заключения собственниками помещений в многоквартирном доме со службой заказчика договора можно рассматривать как передача имущества в доверительное управление и соответственно как заключение договора доверительного управления, с чем вряд ли можно согласиться, поскольку отсутствует полный состав признаков такого договора (см.: Дроздов И.А. Кондоминиумы в современной России // Известия вузов. Правоведение. 1998. N 4. С. 146).
<**> Об этом подробнее см.: Дозорцев В.А. Доверительное управление имуществом. Гражданский кодекс РФ. Часть вторая. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996. С. 527 - 550.
<***> Гражданское право. Часть 2: Учебник. Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М.: Проспект, 1997. С. 587.

Помимо рассмотренных четырех основных вопросов компетенции общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме к компетенции указанного органа управления ЖК РФ относит также решение следующих вопросов:
1) установление сроков, порядка проведения годового общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме и порядка уведомления данных собственников о принятых им решениях, определение способа доставки сообщения о проведении общего собрания (ст. 45 ЖК РФ);
2) принятие решений о создании товарищества собственников жилья (ст. 136 ЖК РФ) и об утверждении устава такого товарищества при его создании (ст. 135 ЖК РФ), о его преобразовании в жилищный или жилищно-строительный кооператив (ст. 140 ЖК РФ), о его ликвидации в случае, если члены товарищества не обладают более чем пятьюдесятью процентами голосов от общего числа голосов собственников помещений в многоквартирном доме (ст. 141 ЖК РФ);
3) определение размера платы за услуги и работы по управлению многоквартирным домом, содержанию и текущему ремонту общего имущества в многоквартирном доме, в котором не созданы товарищество собственников жилья либо жилищный кооператив или иной специализированный потребительский кооператив (ст. 156 ЖК РФ);
4) решение вопросов, связанных с непосредственным управлением многоквартирным домом (ст. 164 ЖК РФ).
Дополнительно следует отметить, что Федеральный закон "О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации" (ч. 3 ст. 16) также к компетенции общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме относит вопрос, связанный с принятием решения о формировании земельного участка, на котором расположен многоквартирный дом и иные входящие в состав общего имущества в таком доме объекты недвижимого имущества, если данный участок не был сформирован до введения в действие ЖК РФ.

В данной статье автор рассматривает проблемы, связанные с возможностью оспаривания родительских прав при применении суррогатного материнства. Рассматривается вопрос защиты прав мужа суррогатной матери и генетического отца.
Согласно ст. 52 Семейного кодекса Российской Федерации запись родителей в книге записей рождений может быть оспорена только в судебном порядке по требованию лица, записанного в качестве отца или матери ребенка, либо лица, фактически являющегося отцом или матерью ребенка, а также самого ребенка по достижении им совершеннолетия, опекуна (попечителя) ребенка, опекуна родителя, признанного судом недееспособным <*>.
--------------------------------
<*> Семейный кодекс Российской Федерации от 29.12.1995 N 223-ФЗ.

Пункт 3 этой же статьи предупреждает о том, что супруги, давшие согласие на имплантацию эмбриона другой женщине, а также суррогатная мать не вправе при оспаривании материнства и отцовства после совершения записи родителей в книге записей рождений ссылаться на эти обстоятельства.
Как следует из анализа действующего законодательства, ситуация, связанная с возможностью оспаривания родительских прав суррогатной матерью или генетическими родителями после совершения записи в книге записи рождений, вполне ясна. Если суррогатная мать дала согласие после рождения ребенка на его передачу заказчикам, впоследствии у нее не будет шанса оспорить материнство. То же самое касается и генетических родителей. Передача им ребенка зависит только от воли вынашивающей матери: если она пожелает оставить ребенка себе, оспорить родительские права суррогатной матери и ее мужа заказчики не смогут.
Помимо ситуаций, оговоренных в законе, на практике могут возникнуть и иные, о которых на законодательном уровне ничего не сказано.
Ни в Семейном кодексе РФ, ни в каких-либо иных нормативных актах нет даже упоминания о тех правах и, главное, обязанностях, которые возникают в этой связи у мужа суррогатной матери, если она состоит в браке.
В то же время на мужа не только ложится определенная моральная нагрузка в период беременности жены, но и материальная ответственность за новорожденного в том случае, если женщина решит воспользоваться своим законным правом оставить ребенка.
При оформлении договора в медицинском учреждении о выполнении услуг по вынашиванию ребенка женщина, желающая выступить в роли суррогатной матери, подписывает соответствующий документ, в котором она выражает свое согласие на применение по отношению к ней соответствующих процедур. Согласия ее мужа при этом никто, как правило, не спрашивает. По крайней мере такое требование нигде не закреплено.
Таким образом, если суррогатная мать, состоящая в браке, воспользуется своим правом оставить ребенка и зарегистрирует его в органах ЗАГСа на свое имя, это в соответствии с принципом презумпции отцовства (п. 2 ст. 48 Семейного кодекса Российской Федерации) автоматически будет означать, что отцом совершенно чужого ребенка будет зарегистрирован ее муж (со всеми вытекающими отсюда последствиями, и в первую очередь обязанностью его содержать), хотя он мог возражать против того, чтобы его жена выступала в роли суррогатной матери, либо вообще об этом не знать, если супруги живут раздельно. Нарушение прав мужчины в данном случае налицо, и его право оспорить впоследствии в судебном порядке свое отцовство, как представляется, не является надлежащим механизмом защиты его интересов. Единственной адекватной мерой, гарантирующей соблюдение его прав в рассматриваемой связи, является получение в обязательном порядке согласия мужчины на выполнение его женой услуг по вынашиванию ребенка.
С одной стороны, данная формулировка будет в какой-то степени ограничивать права потенциальной суррогатной матери. Но представляется, что это именно та ситуация, которая в полной мере укладывается в рамки ст. 55 Конституции Российской Федерации, предусматривающей возможность ограничения прав и свобод человека "в целях защиты ... прав и законных интересов других лиц" (п. 3) <*>.
--------------------------------
<*> Конституция Российской Федерации от 12.12.2003.

Если суррогатная мать не замужем, то согласно ст. 49 Семейного кодекса Российской Федерации по ее заявлению отцом "суррогатного" малыша может быть записан мужчина, предоставивший свой генетический материал, - муж женщины-заявительницы (ст. 17 Закона об актах гражданского состояния) <*>. Биологическая мать без проблем сможет доказать его отцовство, используя результаты генной дактилоскопии, способные на 100% верно указать, является ли данный человек генетическим отцом ребенка <**>.
--------------------------------
<*> Федеральный закон от 15 ноября 1997 г. N 143-ФЗ "Об актах гражданского состояния".
<**> Светлова Е. Сын похож на Бельмондо // Совершенно секретно. 1997. N 19. С. 18 - 19.

Действительно, муж женщины-заявительницы является биологическим отцом и, более того, желал им быть (его воля была направлена на рождение именно этого ребенка, он предпринимал соответствующие шаги, направленные на рождение ребенка). Однако он желал быть отцом только при одном важнейшем условии, а именно - если матерью ребенка будет являться его супруга. И если суррогатная мать отказывается передать ребенка, то более трагическую ситуацию трудно придумать. Человек может быть признан отцом ребенка, матерью которого (согласно нормам права) является женщина, с которой он не только никогда не имел половой связи, но которую, вполне вероятно, никогда не видел.
Вместе с тем, даже исходя из действующего закона, можно сделать вывод, что иск суррогатной матери не должен быть удовлетворен по следующим основаниям. Положение мужчины с точки зрения его участия в репродуктивной деятельности при искусственном оплодотворении и при "неудачном" суррогатном материнстве представляется одинаковым. В обоих случаях он выступает донором <*>. Поскольку суррогатная мать отказалась от записи супругов родителями, то отношения между участниками, первоначально развивающиеся как отношения по суррогатному материнству, закончились, так как не реализована цель суррогатного материнства - получение супругами ребенка. Далее следует применить нормы об искусственном оплодотворении, и супруг должен быть охарактеризован согласно п. 4 ст. 51 Семейного кодекса РФ как донор при искусственном оплодотворении, который не может быть признан отцом ни при каких обстоятельствах. Однако такое толкование не является бесспорным, необходимы изменения в законе, которые защищали бы права мужчин, участвующих в суррогатном материнстве. Закон должен содержать норму о том, что если супруги не приобрели родительских прав в силу отказа суррогатной матери, то последняя лишается права требовать признания отцовства в отношении мужчины, предоставившего свой генетический материал.
--------------------------------
<*> Майфат А.В. "Суррогатное материнство" и иные формы репродуктивной деятельности в новом Семейном кодексе РФ // Юридический закон. 2000. N 2. С. 25 - 26.

Такое решение может быть предложено только как компромиссное в случае, если законодатель не изменит свою позицию и по-прежнему суррогатной матери будет отдан приоритет в решении вопроса о родительских правах лиц, ожидающих передачи ребенка (супругов или одинокой матери).