Юридические услуги, адвокат, закон, юрист, суд, консультация, развод

Вид ответственности супругов по обязательствам зависит от двух обстоятельств: во-первых, личным или общим является обязательство; во-вторых, какой режим супружеского имущества установлен (законный или договорный).
Если обязательство супруга является личным (индивидуальным), то ответственность наступает по правилам п. 1 ст. 45 Семейного кодекса РФ (далее - СК РФ) и главы 24 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ). В таком случае взыскание может быть обращено только на имущество самого супруга, за исключением тех видов имущества, на которые не допускается взыскание по нормам гражданского процессуального законодательства. Возможны ситуации, когда собственного имущества супруга-должника недостаточно для удовлетворения заявленных требований, тогда кредитор вправе требовать выдела доли, которая причиталась бы супругу-должнику при разделе общего супружеского имущества, для обращения взыскания на нее. Суд в такой ситуации совершает те же действия, какие бы совершались им при разделе совместно нажитого имущества по иску самих супругов.
По индивидуальным обязательствам супруга-должника другой супруг ответственности не несет.
Предусмотренные в законе правила ответственности по личным обязательствам супруга должны соблюдаться неукоснительно. Сначала взыскание обращается на личное имущество супруга-должника, при недостаточности такого имущества - на его долю в общем супружеском имуществе. При несогласии самих супругов обратный порядок применить нельзя.
Определенная последовательность применяется и при существовании договорного режима имущества супругов. Если в брачном договоре установлен режим раздельной собственности, то взыскание может быть обращено только на имущество супруга-должника, поскольку общего имущества вообще нет. При договорном режиме долевой или совместной собственности взыскание обращается только на долю (при режиме совместной собственности с предварительным ее выделом) супруга-должника. Правила обращения взыскания на долю в общем имуществе должника предусмотрены в гражданском законодательстве (ст. 255 ГК РФ). Прежде всего должен быть произведен выдел доли в натуре, если это невозможно в силу физических свойств вещи или по иным основаниям или против выдела доли возражает другой супруг, то производится денежная оценка стоимости доли. Если же доля выделяется в натуре, то для удовлетворения заявленных требований кредитора производится продажа имущества (его выделенной в натуре доли) с публичных торгов и за счет вырученной денежной суммы погашается обязательство супруга-должника перед кредитором.
Состояние в браке не ограничивает личную свободу супругов. Так, в силу п. 1 ст. 31 СК РФ каждый из супругов свободен в выборе рода занятий и профессии. Распространяется это положение и на желание любого из супругов заниматься предпринимательством, т.е. самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Предпринимательскую деятельность в РФ граждане могут осуществлять в двух формах: без образования юридического лица (индивидуально) или с образованием юридического лица. Каждая из форм предпринимательства имеет свои минусы и плюсы, как для лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, так и для его кредиторов. В обоих случаях необходимо пройти процедуру государственной регистрации либо по установлению статуса гражданина-предпринимателя, либо по учреждению юридического лица. Государственная регистрация юридического лица более сложная процедура, чем регистрация гражданина-предпринимателя. Кроме того, не всякое юридическое лицо может иметь в составе учредителей лишь одного гражданина, да еще и не предпринимателя. Существуют такие организационно-правовые формы юридических лиц, когда число учредителей не может быть менее двух или граждане вообще не могут выступать в качестве учредителей. Только хозяйственные общества всех видов могут учреждаться одним гражданином. Выступая в качестве учредителя юридического лица, гражданин наделяет имуществом вновь созданный субъект права, тем самым освобождает себя от ответственности по обязательствам этого юридического лица. Это общее правило, есть и исключения, предусматривающие субсидиарную ответственность учредителей по обязательствам юридического лица. Сформированный уставный (складочный) капитал юридического лица - это гарантия прав кредиторов. Если же гражданин осуществляет предпринимательскую деятельность в качестве индивидуального предпринимателя, то по обязательствам кредиторов он несет ответственность всем своим имуществом, а не только тем, которое используется в осуществлении предпринимательской деятельности.
В случае, когда гражданин, решивший заняться предпринимательской деятельностью, состоит в брачных отношениях, возникает сразу несколько вопросов:
1. Носят ли обязательства, связанные с осуществлением супругом предпринимательской деятельности, индивидуальный характер?
2. Какие имеются гарантии прав другого супруга при вовлечении имущества в предпринимательскую деятельность, которое может оказаться общим имуществом супругов?
3. Можно ли считать сделкой действия супруга по учреждению юридического лица или его решение об индивидуальном занятии предпринимательской деятельностью? Требуется ли согласие другого супруга?
4. Как ограничить ответственность супруга-должника по его обязательствам перед кредитором (кредиторами) за счет совместно нажитого супружеского имущества?
На наш взгляд, на обозначенные вопросы можно дать следующие ответы:
1. Обязательства, связанные с осуществлением одним из супругов предпринимательской деятельности (индивидуально или путем учреждения юридического лица), - это личные обязательства этого супруга.
2. Действующее законодательство не предусматривает каких-либо специальных гарантий прав супруга - индивидуального предпринимателя (учредителя юридического лица), применяются общие положения, содержащиеся в ст. 35 СК РФ. Если речь идет о распоряжении движимым имуществом, то при совершении сделки согласие другого супруга презюмируется. Оспорить такую сделку можно, только если будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать о несогласии супруга на ее совершение. При совершении сделок с недвижимостью требуется нотариально удостоверенное согласие супруга, не участвующего в сделке.
3. Представляется, что такие действия супруга, как учреждение юридического лица и решение о занятии индивидуальной предпринимательской деятельностью, - это сделки. Но в законе не установлено требование о согласии другого супруга на их совершение. Как уже отмечалось, необходимость согласия супруга может возникнуть при распоряжении общим недвижимым имуществом, например при внесении в качестве доли (вклада) в уставный (складочный) капитал.
4. Ограничить ответственность общим супружеским имуществом по обязательствам супруга-предпринимателя полностью невозможно. Не обеспечивают этого ни правила ответственности по личным обязательствам супруга при законном режиме имущества супругов (п. 1 ст. 45 СК РФ), ни заключение супругами брачного договора (ст. 46 СК РФ).
Порядок обращения взыскания, предусмотренный для общих обязательств супругов, иной. Понятие "общее обязательство супругов" в законе не прямо раскрывается, но можно предположить, что под общими обязательствами супругов понимают обязательства, где имеет место множественность лиц на стороне должника, т.е. супруги одновременно выступают на одной стороне в договоре. Например, в договоре займа супруги выступают в качестве содолжников (заемщиков). Однако если совершение какой-либо сделки производится только одним из супругов, обязательство все равно может считаться общим, при условии, что все полученное по такой сделке было обращено супругом-должником на общие нужды семьи. Общий характер обязательство может носить при осуществлении одним из супругов сделок с вещами, составляющими общую совместную собственность, поскольку в таких случаях, если один супруг совершает сделку, предполагается, что он действует с согласия другого супруга в общих интересах и общей выгоде. По таким обязательствам супругов сначала обращается взыскание на общее супружеское имущество. При недостаточности общего имущества супругов наступает солидарная ответственность личным имуществом каждого из них (п. 2 ст. 45 СК РФ).
Рассмотренные выше правила применяются при законном режиме имущества супругов. Если же супругами заключен брачный договор, то ответственность супругов перед кредиторами возникает с учетом положений брачного договора. Так, если брачным договором установлен режим раздельной собственности, то каждый из супругов-должников отвечает по обязательствам своим имуществом, по общим обязательствам супругов для таких случаев возможна долевая ответственность. При режиме общей долевой собственности ответственность наступает по нормам о долевой ответственности по обязательствам, т.е. взыскание обращается на имущество в соответствии с долей участия каждого из супругов-должников в обязательстве.
Для тех случаев, когда приговором суда установлено, что супружеское имущество было приобретено или увеличено за счет средств, полученных одним из супругов преступным путем, взыскание может быть обращено соответственно на общее имущество супругов или его часть (абз. 2 п. 2 ст. 45 СК РФ). Это правило направлено на охрану публичных интересов.
Как уже отмечалось, при заключении, изменении или расторжении брачного договора супруг обязан уведомлять своего кредитора. Это положение гарантирует права кредиторов супруга-должника. При невыполнении этой обязанности супруг отвечает по своим обязательствам независимо от содержания брачного договора (п. 1 ст. 46 СК РФ). В этой статье прямо речь идет только о личных обязательствах супруга-должника. Однако следует полагать, что аналогичные последствия наступают и для тех случаев, когда у супругов есть общие обязательства, значит, они будут отвечать перед кредитором (кредиторами) также независимо от содержания брачного договора. И кроме того, кредитор (кредиторы) назван в качестве лиц, наряду с самими супругами имеющих право требовать изменения или расторжения брачного договора в судебном порядке по правилам ст. 451 - 453 ГК РФ.
Регламентируется законом ответственность супругов за вред, причиненный их несовершеннолетними детьми (п. 3 ст. 45 СК РФ). Однако данная норма носит отсылочный характер, поскольку эта ответственность супругов определяется по положениям гражданского законодательства. Так, за вред, причиненный малолетними детьми, супруги-родители несут солидарную ответственность перед потерпевшим-кредитором. За вред, причиненный несовершеннолетними детьми в возрасте от 14 до 18 лет, супруги-родители солидарно отвечают в субсидиарном порядке, прежде всего кредитору необходимо предъявить требования к самому причинителю вреда, при недостаточности у него имущества взыскание будет обращаться на имущество родителей, как по их общим обязательствам. В теории и практике отмечается, что ответственность родителей за вред, причиненный их несовершеннолетними детьми, наступает при наличии вины самих родителей - неосуществление должного воспитания, а также соответствующего возрасту ребенка контроля и надзора над ним.
Автором обозначены лишь некоторые проблемы, связанные с ответственностью супругов по обязательствам. Представляется, что законодательство в этой части требует совершенствования:
1. Обеспечение гарантий прав супруга гражданина-предпринимателя, в связи с чем следует установить обязанность супруга, желающего заниматься предпринимательством, получать согласие другого супруга.
2. Укрепление стабильности брачного договора. Необходимо ограничить изменения или расторжение брачного договора по требованию кредитора (кредиторов) случаями доказанности преступного сговора супругов с целью избежания ответственности по обязательствам.

Семья является важной сферой существования личности. В семье находят реализацию существенные интересы человека. В то же время семья влияет на жизнь общества, так как играет решающую роль в продолжении человеческого рода, в воспитании детей, в становлении личности. Неоценимая значимость семьи как первичной ячейки общества состоит в том, что благодаря выполнению ею всех необходимых социальных функций она может возродить общество после всякого рода социальных потрясений.
Рождение ребенка от конкретных родителей порождает разнообразные по своему содержанию права и обязанности, т.е. отношения между родителями и детьми.
Действующее семейное законодательство не содержит определения понятия "родительские права и обязанности", а также не содержит перечня правомочий родителей в отношении детей. Отсутствие в законе перечня возможных действий родителей, составляющих содержание родительских прав и их определение, привело к разноречивым суждениям относительно прав, принадлежащих родителям. На основе анализа родительского правоотношения возникает необходимость закрепления на законодательном уровне следующего определения родительских прав и обязанностей: "Родительские права и обязанности - это совокупность прав и обязанностей имущественного и неимущественного характера, которая принадлежит родителям в силу происхождения от них детей, удостоверенного в установленном законом порядке".
Родительские права и обязанности достаточно разнообразны, однако само их выделение в особую группу свидетельствует о наличии у них определенных черт, благодаря которым они отграничиваются от других прав и обязанностей, принадлежащих каждому человеку в семейных отношениях.
Родительские права с точки зрения современного понимания права относятся к естественным правам. Под естественным правом понимается совокупность принципов, правил, прав и ценностей, продиктованных самой природой человека, которая не находится в прямой зависимости от законодательного признания или непризнания его в конкретном государстве <1>.
--------------------------------
<1> Юридический энциклопедический словарь / Под ред. О.Г. Румянцева, В.Н. Додонова. М., 1996. С. 100.

Родительские права, как и любые другие естественные права, с юридической точки зрения возникают с момента возникновения субъекта права, т.е. с момента рождения, и являются неотъемлемыми. Возможность их реализации обусловлена достижением физиологического состояния, обеспечивающего способность к воспроизводству. В силу изложенного родительские права не зависят от дееспособности, их осуществление не может быть ограничено формальными или неформальными условиями.
Как и любое другое естественное право, родительское право относится к числу субъективных прав, что означает возможность определенного конкретного индивида реализовать данное право по своему усмотрению, но в границах и порядке, которые обозначены в законе <2>. Существование таких границ предопределяет понимание ответственности родителей, лишения или ограничения их родительских прав.
--------------------------------
<2> Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права: Учебник. М., 2006. С. 641.

Родительские права и обязанности имеют сложное содержание, включающее совокупность абсолютных родительских и относительных родительских прав. Абсолютными можно признать так называемые внешние отношения, т.е. отношения, складывающиеся между родителями и детьми, с одной стороны, и третьими лицами - с другой. А относительными можно признать внутренние отношения между родителями и детьми.
Необходимо подчеркнуть, что специфика родительских прав и обязанностей как раз и заключается в отсутствии чисто абсолютных отношений, без признаков относительности. Наиболее ярким примером может послужить правоотношение, в рамках которого реализуется право родителей на воспитание детей. Закон предоставляет родителям преимущественное право перед другими лицами - право воспитывать своего ребенка, обеспечивая такое право абсолютно-правовой защитой (ст. 63, 68 Семейного кодекса Российской Федерации (далее - СК РФ)).
Родительские права и обязанности носят срочный характер, так как принадлежат родителям только до совершеннолетия детей. После достижения восемнадцатилетнего возраста, а иногда и ранее (приобретение полной дееспособности до достижения восемнадцати лет) родительские права и обязанности прекращаются. Необходимо учитывать, что в случае если совершеннолетний ребенок недееспособен и его родители выполняют функции его опекунов, то это не означает продолжения родительских правоотношений, поскольку содержание правоотношений между опекуном и совершеннолетним подопечным не тождественно содержанию родительских правоотношений. В литературе встречается точка зрения, согласно которой статус родителей, родительские права и обязанности не утрачиваются с возрастом детей, а лишь несколько трансформируется их содержание <3>. С данным мнением вряд ли можно согласиться, так как п. 2 ст. 61 СК РФ прямо говорит о том, что родительские права и обязанности прекращаются по достижении детьми возраста восемнадцати лет, а также в случаях, установленных законом, после приобретения детьми полной дееспособности.
--------------------------------
<3> Шумилова Т.А. Конституционно-правовое регулирование равенства родительских прав и обязанностей в Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2003. С. 11.

Родительские права состоят не только собственно из прав, но и из обязанностей, т.е. осуществление родительских прав в то же время является и обязанностью родителей. Семейное право является одной специфической отраслью права, где встречается такая правовая конструкция, при которой одно и то же правовое явление в одних случаях является субъективным гражданским правом, а в других - субъективной обязанностью. Так, например, в ст. 63 СК РФ подчеркивается, что родители имеют равное право и обязаны воспитывать своих детей, а также обязаны обеспечивать получение детьми основного общего образования. Забота о детях и их воспитание не зря определены как право и обязанность одновременно, законодатель соотносит их как меру возможного и как меру должного поведения.
Родительские права и обязанности в равной мере принадлежат обоим родителям, т.е., с одной стороны, ни мать, ни отец не обладают преимущественными правами в отношении детей; с другой стороны, они оба не могут быть освобождены от несения своих родительских обязанностей. Объем и содержание родительских прав и обязанностей не зависят от того, состояли ли родители ребенка в зарегистрированном браке в момент его рождения или нет, установлено отцовство добровольно или в судебном порядке. Заметим, что в случае если лицо в добровольном порядке признает ребенка своим, то оно имеет равный объем прав с лицом, в отношении которого отцовство устанавливается в судебном порядке. В связи с этим возникает вопрос о целесообразности наделения всей совокупностью родительских прав и обязанностей лица, которое добровольно не признает ребенка своим и активно препятствует установлению отцовства. В этом случае родитель до установления отцовства в судебном порядке не осуществлял свои права и обязанности в отношении ребенка и после установления отцовства будет продолжать бездействовать. И в конце концов окажется, что в такой ситуации лучше всего применить к нему меры ответственности, например лишение родительских прав. Обобщая все вышесказанное, отметим, что лучше всего в большинстве случаев установления отцовства в судебном порядке возлагать на отцов только обязанность по материальному содержанию ребенка.
Родительские права должны осуществляться, а обязанности исполняться исключительно с учетом интересов детей. В настоящее время определение понятия "интересы ребенка" законодательно не закреплено, хотя и постоянно употребляется в судебной практике как оценочная категория. Представляется необходимым пересмотреть данный вопрос и ввести норму, закрепляющую данное понятие. Полагаем, что под интересами детей необходимо понимать установленную государством границу осуществления родителями своих прав и обязанностей в отношении несовершеннолетних детей, которая будет регулировать должное или возможное поведение родителей, с учетом возраста, стремлений, наклонностей, особенностей (умственного, физического) развития детей.
Анализ понятия и содержания родительских прав и обязанностей позволяет выделить их основные черты, раскрывающие природу данных прав. А именно:
- родительские права и обязанности с точки зрения современного понимания права являются естественными, субъективными и личными правами, так как продиктованы самой природой человечества, прямо не зависят от их законодательного закрепления, используются определенным конкретным индивидом по своему усмотрению, но в рамках, обозначенных в законе, и являются неотчуждаемыми и непередаваемыми;
- родительские права и обязанности в равной мере принадлежат обоим родителям и носят срочный характер;
- имеют сложное содержание, включающее совокупность абсолютных родительских и относительных родительских прав;
- родительские права включают в себя как права, так и обязанности, поэтому можно говорить о понятии "правообязанности родителей";
- родительские права осуществляются исключительно с учетом интересов детей.
Особую роль семья и поддержание родственных связей играют в условиях изоляции от общества. Социальные связи, поддерживающие человека в повседневной жизни, разрушаются или ослабевают, если человек попадает в экстремальную ситуацию, а именно отбытие наказания в виде лишения свободы с социологической точки зрения и можно назвать экстремальной ситуацией.
Важным стимулирующим фактором, способствующим исправлению осужденного, является сохранение его семейных отношений. По мнению А.С. Михлина, "во время отбывания наказания от семьи исходит моральная, а нередко и материальная поддержка. Но особенно велика роль семьи после окончания срока отбывания наказания для социальной адаптации освобожденного" <4>.
--------------------------------
<4> Характеристика осужденных к лишению свободы. По материалам специальной переписи 1999 г. / Под ред. А.С. Михлина. М., 2001. С. 12.

По состоянию на 1 января 2010 г. в учреждениях уголовно-исполнительной системы содержались 864 тыс. человек, в том числе: в 755 исправительных колониях отбывали наказание 723,9 тыс. человек; в 226 следственных изоляторах и 164 помещениях, функционирующих в режиме следственных изоляторов при колониях, содержались 131,4 тыс. человек; в 7 тюрьмах отбывали наказание 2,8 тыс. человек; в 62 воспитательных колониях для несовершеннолетних - 5,9 тыс. человек <5>.
--------------------------------
<5> Краткая характеристика уголовно-исполнительной системы Российской Федерации // URL: www.fsin.su.

Осуждение к лишению свободы влечет за собой ограничения личных прав и обязанностей по отношению к детям. Однако необходимо отметить, что если лицо, отбывающее наказание в виде лишения свободы, не лишено родительских прав, то родительские права и обязанности у него остаются. Осужденные, отбывающие наказание в виде лишения свободы, утрачивают права и обязанности в отношении ребенка только в случае лишения их родительских прав.
Вопрос осуществления родительских прав и исполнения обязанностей лицами, находящимися в местах лишения свободы, является довольно интересным и противоречивым. Для эффективного осуществления родительских прав и исполнения обязанностей лицами, отбывающими наказание в виде лишения свободы, очень важно разработать действенный механизм их осуществления и исполнения, так как лишение свободы - это наказание, связанное с изоляцией человека от общества, и оно накладывает определенный отпечаток на гражданско-правовой статус осужденного.
По данным, полученным в ходе проведения исследования, по состоянию на 1 января 2010 г. в исправительных колониях УФСИН России по Кировской области содержатся 13 519 осужденных, из них 82 женщины. Необходимо отметить, что из общего числа лиц, находящихся в исправительных колониях, 2987 осужденных имеют несовершеннолетних детей до 16 лет. Следовательно, приблизительно 3 тыс. осужденных, отбывающих наказание в исправительных колониях Кировской области, должны осуществлять свои родительские права и обязанности в определенных формах.
В ходе сбора данных и анкетирования 600 осужденных, отбывающих наказание в виде лишения свободы в исправительных учреждения ФСИН России в Кировской и Рязанской областях, была выявлена следующая тенденция: более 90% осужденных, которые до отбывания наказания полностью осуществляли свои родительские права и исполняли обязанности, после осуждения не осуществляют их и не встречаются со своими детьми. В ходе проведения исследования был выявлен высокий процент осужденных, которые ни разу не встречались со своими детьми после осуждения: 183 осужденных (что составляет 30,5%) из 600 опрошенных лиц, отбывающих наказание в виде лишения свободы, ни разу не виделись со своими детьми во время отбывания наказания; 76 осужденных (12,6%) встречались со своими детьми последний раз более 5 лет назад; 76 осужденных (12,6%) встречались с детьми 3 - 4 года назад; 103 осужденных (17,3%) видели последний раз своего ребенка 1 - 2 года назад; 162 осужденных (27%) общались с детьми меньше 1 года назад.
Осуществление осужденными, отбывающими наказание в виде лишения свободы, родительских прав возможно лишь в тех формах, которые определяются условиями отбывания наказания.
Формами осуществления родительских прав и обязанностей осужденными к лишению свободы являются свидания осужденных со своими детьми, осуществление воспитательного воздействия посредством переписки, телефонных переговоров, а также во время выездов осужденных за пределы исправительного учреждения. Рассмотрим более подробно каждую из форм.
В соответствии со ст. 37 Минимальных стандартных правил обращения с заключенными в местах лишения свободы заключенным следует давать возможность общаться через регулярные промежутки времени и под должным надзором с их семьями или имеющими незапятнанную репутацию друзьями как в порядке переписки, так и в ходе посещений.
Количество и порядок проведения свиданий, телефонных переговоров и осуществление переписки в исправительных учреждениях регламентируются Уголовно-исполнительным кодексом Российской Федерации (далее - УИК РФ) и Приказом Министерства юстиции Российской Федерации от 3 ноября 2005 г. N 205 "Об утверждении Правил внутреннего распорядка исправительных учреждений".
В соответствии с п. 1 ст. 89 УИК РФ осужденным к лишению свободы предоставляются краткосрочные свидания продолжительностью четыре часа и длительные свидания продолжительностью трое суток на территории исправительного учреждения. В случаях, предусмотренных уголовно-исполнительным законодательством, возможно предоставление длительных свиданий с проживанием вне исправительного учреждения продолжительностью пять суток.
Краткосрочные свидания предоставляются осужденным с родителями или иными лицами в присутствии представителя администрации исправительного учреждения. Длительные свидания предоставляются с супругом (супругой), родителями, детьми, усыновителями, усыновленными, родными братьями и сестрами, дедушками, бабушками, внуками, а с разрешения начальника исправительного учреждения - с иными лицами.
Количество и порядок проведения свиданий осужденных, отбывающих наказание в виде лишения свободы, зависят от вида исправительного учреждения и условий отбывания наказания. Следовательно, возникают случаи, когда осужденный, находящийся в местах лишения свободы, не встречается со своими детьми более 6 месяцев. В связи с этим представляется необходимым пересмотреть данный вопрос и ввести норму, предоставляющую осужденным, отбывающим наказание в местах лишения свободы, свидания со своими детьми не реже одного раза в месяц. Возможно установление на законодательном уровне определенного количества свиданий осужденных для встречи со своими детьми, вне зависимости от условий отбывания наказания и вида исправительного учреждения (например, шесть краткосрочных свиданий в течение года). А администрации исправительного учреждений предоставить право распоряжаться количеством и временем предоставления свиданий осужденных.
Необходимо добавить, что по результатам опроса 600 осужденных, отбывающих наказание в исправительных учреждениях Кировской и Рязанской областей, было выяснено, что более 80% опрошенных лиц (530 осужденных) поддерживают инициативу изменения действующего законодательства и увеличения количества свиданий для встречи со своими детьми.
В соответствии с п. 1 ст. 91 УИК РФ осужденным к лишению свободы разрешается получать и отправлять за счет собственных средств письма и телеграммы без ограничения их количества. Однако получаемая и отправляемая осужденными корреспонденция подвергается цензуре со стороны администрации исправительного учреждения (п. 2 ст. 91 УИК РФ).
Осужденным к лишению свободы предоставляется право на телефонные разговоры в соответствии со ст. 92 УИК РФ.
Телефонный разговор предоставляется по письменному заявлению осужденного, в котором указывается адрес, номер телефона абонента и продолжительность разговора, не превышающая 15 минут. Телефонные разговоры оплачиваются осужденными за счет собственных средств или за счет средств их родственников или иных лиц. Телефонные разговоры могут контролироваться администрацией.
С целью сохранения и восстановления родственных связей осужденных с родственниками, а особенно с детьми, необходимо перенять некоторые технические инновации по использованию систем видеосвязи. Так, в Республике Мордовия используются системы видеописем осужденных с родственниками. Более того, организованы и проведены сеансы видеосвязи между осужденными и их родственниками.
В соответствии со ст. 97 УИК РФ осужденным к лишению свободы разрешаются краткосрочные и длительные выезды за пределы исправительных учреждений. Во время этих выездов осужденные могут осуществлять свои родительские права и исполнять обязанности в отношении детей, а также лично участвовать в их воспитании.
По действующему уголовно-исполнительному законодательству краткосрочные выезды осужденных подразделяются на следующие виды: в силу исключительных личных обстоятельств (смерть или тяжелая болезнь близкого родственника, угрожающая жизни больного; стихийное бедствие, причинившее значительный материальный ущерб осужденному или его семье); для предварительного решения вопросов трудового и бытового устройства после освобождения.
Осужденным женщинам, имеющим детей в домах ребенка исправительных колоний, может быть разрешен краткосрочный выезд за пределы исправительного учреждения для устройства детей у родственников либо в детском доме на срок до пятнадцати суток, а осужденным женщинам, имеющим несовершеннолетних детей-инвалидов вне исправительной колонии, - один краткосрочный выезд в год для свидания с ними на тот же срок (ч. 2 ст. 97 УИК РФ).
Длительные выезды предоставляются на время ежегодно оплачиваемого отпуска или на тот же срок осужденным, не обеспеченным работой, а также женщинам старше 55 лет, мужчинам старше 60 лет, инвалидам I и II группы.
Следует заметить, что, как показывает практика, администрация исправительного учреждения очень редко разрешает осужденным выезды за пределы мест лишения свободы. Так, например, за 2009 г. осужденным, отбывающим наказание в исправительных колониях УФСИН России по Кировской области, было предоставлено 57 таких выездов, из них 49 в соответствии с трудовым законодательством и 8 в силу исключительных личных обстоятельств.
Во время краткосрочных выездов осужденные также могут осуществлять свои родительские права и исполнять обязанности в отношении детей, лично участвовать в их воспитании. Полагаем, что необходимо предусмотреть в законодательстве в качестве основания предоставления краткосрочного выезда осужденному: поддержание родственных связей с детьми с целью осуществления родительских прав и исполнения обязанностей. На основании этого дополнить п. "а" ч. 1 ст. 97 УИК РФ следующими словами: "...а также для поддержания родственных связей с детьми с целью осуществления родительских прав и обязанностей (по следующим обстоятельствам: день рождения ребенка, первое сентября, окончание средней школы и др.)". При этом необходимо учитывать характеристику осужденного и информацию о его поведении во время отбывания наказания. Целесообразно в данном случае получить заключение органа опеки и попечительства, в котором будет указано, что такое посещение не причинит вреда физическому и психическому здоровью ребенка, его нравственному развитию.
Таким образом, правильное применение института выездов осужденных во многом поможет более эффективному осуществлению родительских прав и исполнению обязанностей осужденными, отбывающими наказание в виде лишения свободы.
Следует заметить, что, по итогам исследования (анкетирование 600 лиц, находящихся в местах лишения свободы в Кировской и Рязанской областях), из всех перечисленных форм большинство осужденных (213 человек (что составляет 35,5%)) предпочитают общаться со своими детьми посредством переписки; 183 (30,5%) осужденных - посредством длительных свиданий; 113 (18,9%) осужденных - посредством телефонных переговоров; 90 (15%) осужденных оказывают воспитательное воздействие посредством краткосрочных свиданий и 9 (1,5%) осужденных общались со своими детьми во время краткосрочных выездов за пределы исправительных учреждений.
По нашему мнению, самостоятельной формой осуществления родительских прав и исполнения обязанностей осужденными является организация доставки несовершеннолетних детей на свидания с матерями, отбывающими наказание в виде лишения свободы, в исправительные учреждения. Многие женщины, содержащиеся в колонии, хотели бы встретиться со своими детьми и готовы понести расходы, связанные с оплатой проезда, и текущие расходы на время поездки ребенку и сопровождающему лицу. Просьбы женщин, находящихся в исправительных учреждениях, должны быть удовлетворены при целесообразности проведения встреч, при положительном заключении администрации исправительного учреждения, а также органа опеки и попечительства.
В условиях лишения свободы особое внимание уделяется охране материнства и детства. По данным ФСИН России, на 1 января 2010 г. в учреждениях содержится 69,1 тыс. женщин, при женских колониях имеется 13 домов ребенка, в которых проживают 846 детей <6>.
--------------------------------
<6> Там же.

Дом ребенка является лечебно-профилактическим учреждением охраны материнства и детства и в соответствии с Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации и Министерства юстиции Российской Федерации от 17 октября 2005 г. N 640/190 "О порядке организации медицинской помощи лицам, отбывающим наказание в местах лишения свободы и заключенным под стражу" размещается изолированно от жилой зоны исправительного учреждения, а земельные участки, занимаемые ими, отгораживаются и оборудуются изолированными друг от друга площадками.
Действующее уголовно-исполнительное законодательство предоставляет женщинам, имеющим детей в возрасте до трех лет, право выбора на помещение ребенка в дом ребенка при исправительном учреждении или с согласия осужденной на передачу родственникам или по решению органа опеки и попечительства иным лицам либо по достижении детьми трехлетнего возраста - направление в соответствующие детские учреждения (ч. 2 ст. 100 УИК РФ). Осужденным женщинам, поместившим своих детей в дом ребенка при исправительном учреждении, разрешается общаться с ними в свободное от работы время без ограничений. Им может быть разрешено совместное проживание с детьми. Однако закон не определяет перечень условий, при наступлении которых такое разрешение может быть получено (ч. 1 ст. 100 УИК РФ). На наш взгляд, при принятии решения о совместном проживании матери и ребенка должны учитываться состояние здоровья матери и ребенка, желание матери, ее отношение к ребенку. Необходимо также учитывать характеристику осужденной и сведения о ее поведении во время отбывания наказания.
Необходимо отметить, что ч. 2 ст. 100 УИК РФ противоречит нормам семейного и гражданского законодательства Российской Федерации, в частности ст. 31 - 40 Гражданского кодекса Российской Федерации и ст. 145 - 146 СК РФ. Ребенок, который передается на воспитание родственникам осужденной или иным лицам, подпадает под категорию оставшихся без попечения родителей (перечень случаев, когда ребенок считается оставшимся без попечения родителей, дается в п. 1 ст. 121 СК РФ, но он не является исчерпывающим. В Федеральном законе от 21 декабря 1996 г. N 159-ФЗ "О дополнительных гарантиях по социальной поддержке детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей" также содержится перечень ситуаций, при наличии которых ребенок остается без попечения). Поэтому в целях содержания, воспитания и образования ребенка, а также для защиты его прав и интересов необходимо устанавливать над ним опеку. При этом опекун должен отвечать определенным требованиям, которые определены ст. 146 СК РФ. А на практике передача ребенка родственникам осужденной происходит без участия органа опеки и попечительства и без учета требований. Нередко одним из условий, способствующих совершению преступления матерью ребенка, является неблагоприятное, нездоровое окружение. И именно в эту среду попадает ребенок без контроля со стороны органов опеки и попечительства и без соответствующего заключения. Представляется необходимым пересмотреть данный вопрос и дополнить ст. 100 УИК РФ положением об обязательном участии органа опеки и попечительства при передаче детей родственникам осужденной. На основании этого изложить ч. 2 ст. 100 УИК РФ в следующей редакции: "С согласия осужденных женщин и по решению органа опеки и попечительства их дети могут быть переданы родственникам или иным лицам либо по достижении детьми трехлетнего возраста направлены в соответствующие детские учреждения".
В отношениях родителей и детей первым предоставлена большая свобода выбора поведения. Презюмируется, что родители совершают свои действия во благо детей. Данные отношения являются достаточно деликатными. Учитывая это, государство соблюдает определенную осторожность в их регулировании, чтобы не нарушать баланс таких отношений. И лишь в исключительных случаях, когда родители занимают иную позицию, возможно применение мер ответственности.
Семейный кодекс Российской Федерации не приводит определения понятия "ответственность родителей". Однако необходимо заметить, что действующее семейное законодательство содержит конкретные меры ответственности родителей в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения родительских обязанностей (например, ст. 69 СК РФ - лишение родительских прав). Семейный кодекс Российской Федерации определяет основания и порядок применения мер ответственности.
Для наиболее эффективного применения мер ответственности родителей в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения родительских прав и обязанностей предлагается закрепить следующее определение ответственности родителей: "Ответственность родителей в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения родительских обязанностей - это одна из форм воздействия на родителей (одного из них) за виновное неисполнение лежащих на них обязанностей, влекущая неблагоприятные последствия в виде лишения или ограничения имущественных и личных неимущественных прав".
Юридическим основанием применения ответственности в семейно-правовой сфере является правонарушение. В теории семейного права выработана конструкция состава правонарушения, элементами которого являются объективная сторона и субъективная сторона, при этом не выделяются объект и субъект правонарушения. Однако с такой позицией мы не согласны и считаем, что основанием применения мер семейно-правовой ответственности к родителям, не исполняющим или ненадлежащим образом исполняющим родительские обязанности, является правонарушение, состав которого представляет собой совокупность признаков: объект, объективная сторона, субъект, субъективная сторона. Ведь, как известно, безобъектных и бессубъектных правонарушений быть не может, тем более родительские правонарушения отличаются от других деяний специфическим объектом и субъектом посягательства.
В правонарушениях, совершаемых родителями, можно выделить общий объект (личные неимущественные и имущественные отношения в сфере осуществления родительских прав и исполнения обязанностей в отношении детей) и непосредственный (отношения, в которых участвуют конкретные субъекты, например стороны алиментного соглашения).
Субъекты ответственности в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения родительских обязанностей всегда персонально определены. Это связано с тем, что родительскими правами и обязанностями обладают только родители и нарушения могут исходить только от них (одного из них). От поведения только этих лиц зависит осуществление или неосуществление прав, исполнение или неисполнение обязанностей. Правоотношение между родителями и детьми никак не может быть нарушено лицом, в нем не участвующим, поскольку права и обязанности принадлежат только данным родителям. Практическое значение правила об ответственности только лиц, участвующих в родительских правоотношениях, заключается в том, что не могут учитываться характеристики лица до возникновения у него родительских прав и обязанностей. Так, например, не может рассматриваться как уклонение от выполнения родительских прав и обязанностей неподдержание контакта с ребенком до установления отцовства в судебном порядке.
По общему правилу субъектом правонарушения признается достигший определенного возраста, вменяемый, дееспособный субъект семейных правоотношений. Поэтому в случае привлечения к ответственности родителей это будет дееспособный вменяемый родитель, имеющий родительские права и обязанности в отношении своих детей.
Действующее законодательство предусматривает различные виды ответственности родителей за неисполнение или ненадлежащее исполнение родительских обязанностей - административную, гражданскую, семейную, уголовную. Применение этих видов ответственности обусловлено функциями конкретного вида ответственности; степенью общественной вредности (опасности) деяния, которая зависит от социальной значимости объекта посягательства, характера деяния, способа совершения, характера и объема причиненного вреда, мотивов и целей правонарушения; форм вины и иных обстоятельств, характеризующих личность правонарушителя <7>.
--------------------------------
<7> Чичерова Л.Е. Ответственность в семейном праве: вопросы теории и практики: Монография / Под ред. В.А. Рыбакова. Рязань, 2005. С. 15.

Анализ семейного законодательства позволяет утверждать, что к мерам ответственности родителей следует отнести: ограничение родительских прав, лишение родительских прав, лишение права на общение с ребенком, отобрание ребенка без лишения родительских прав; отказ в возврате детей от третьих лиц, удерживающих их без законных оснований.
Ограничение родительских прав как одна из мер ответственности родителей может выступать в двух аспектах: во-первых, как мера защиты прав и законных интересов ребенка; во-вторых, как мера ответственности родителей за противоправное поведение.
Отметим, что семейное законодательство не устанавливает конкретных оснований ограничения родительских прав при виновном поведении родителей (одного из них). Возможно, поэтому суды чаще выносят решение о лишении родительских прав, нежели об ограничении в родительских правах.
Для того чтобы внести ясность в вопрос относительно оснований применения ограничения родительских прав, предлагаем в качестве самостоятельного основания ограничения родительских прав предусмотреть антиобщественное поведение родителей (одного из них), которое оказывает вредное влияние (физический или психический вред) на ребенка. При этом под антиобщественным поведением родителя необходимо понимать поведение, которое не соответствует интересам общества и государства и проявляется в несоблюдении законов и обязательных правил поведения, при котором физическому или психическому развитию ребенка наносится вред. К антиобщественному поведению родителя относится совершение умышленного преступления. Необходимо учитывать, что в качестве вреда, причиненного родителем ребенку, можно рассматривать потенциальный вред - неблагоприятные последствия, которые наступают сразу при совершении родителем преступления, но внешние их проявления становятся очевидными позже.
На основании этого предлагается модифицировать институт ограничения родительских прав с целью повышения его эффективности. В этой связи в случае совершения родителем умышленного преступления, когда нет достаточных оснований для лишения родительских прав, необходимо рассматривать дело в рамках лишения родительских прав и применять к родителю отобрание ребенка с целью его предупреждения. Уклонение от осуществления родительских прав и исполнения обязанностей родителями во время отбывания наказания в течение года должно рассматриваться как основание для удовлетворения иска о лишении родительских прав.
Таким образом, можно сделать вывод, что семья в жизни любого человека играет важную роль, особенно велика ее роль для осужденного. Особую роль семья и поддержание родственных связей играют в условиях изоляции от общества. Вышеизложенное свидетельствует о правовой значимости вопросов родительских прав и обязанностей, их осуществления и исполнения родителями. При этом следует учитывать также особый механизм осуществления родительских прав и исполнения обязанностей лицами, отбывающими наказание в виде лишения свободы.

Семейно-правовые нормы, как и нормы практически любой отрасли права, могут быть диспозитивными и императивными. В первом случае законодатель предоставляет сторонам определенную свободу выбора своего поведения, во втором - четко определяет единственный вариант действия или бездействия. Диспозитивность - это удел гражданского права, где вариативность поведения договаривающихся сторон практически ничем не ограничена. В семейном праве с принятием в 1995 г. Семейного кодекса Российской Федерации количество диспозитивных норм увеличилось. Однако императивные нормы не торопятся сдавать свои позиции. Они присущи любому институту семейного права.
По нашему мнению, основными институтами семейного права в настоящее время являются: институт брака, институт прав и обязанностей супругов, институт прав ребенка и прав и обязанностей родителей, институт алиментирования, институт устройства детей, оставшихся без попечения родителей. Следует отметить, что многочисленные императивные нормы в этих институтах имеют длительную историю развития, на что будет обращено внимание в дальнейшем.
Институт брака в действующем СК РФ представлен нормами раздела II "Заключение и прекращение брака", состоящего из трех глав: глава 3 "Условия и порядок заключения брака", глава 4 "Прекращение брака", глава 5 "Недействительность брака". К императивным нормам данного института, по нашему мнению, следует отнести следующие нормы. Нормы ст. 10, строго предписывающие место заключения брака (органы записи актов гражданского состояния) и время возникновения супружеских прав и обязанностей (со дня государственной регистрации брака). Нормы ч. 1 ст. 11 о заключении брака только в личном присутствии лиц, вступающих в брак. Нормы ст. 12 о добровольности.
По нашему мнению, не являются полностью императивными нормы ст. 11 о сроке в один месяц, который исчисляется со дня подачи заявления в загс и до дня государственной регистрации брака, поскольку в этой же статье приводится целых три исключения из этого правила; а также нормы ст. 12 о брачном возрасте, поскольку далее в ст. 13 оговариваются помимо общего брачного возраста в 18 лет возможности заключения брака в возрасте от 16 до 18 лет, в возрасте до 16 лет. Все это позволяет говорить о большой вариативности в применении данных норм, об индивидуализации в каждом конкретном случае.
Наиболее ярко императивные нормы в институте брака, по-видимому, представлены в ст. 14, устанавливающей перечень препятствий к заключению брака. К ним законодатель отнес: состояние лица в другом зарегистрированном браке; близкое родство; состояние усыновления; недееспособность одного из лиц, вступающих в брак. Данные запреты являются проверенными временем.
Так, Кодекс законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве 1918 г. <1> в п. 67 - 69 устанавливал: "Вступающие в брак должны быть в здравом уме. Не могут вступать в брак лица, уже состоящие в зарегистрированном браке или в браке, имеющем силу зарегистрированного. Не могут вступать в брак между собой родственники по прямой восходящей и нисходящей линии, полнородные и неполнородные братья и сестры". Еще в 1920 г. А.Г. Гойхбарг справедливо отмечал, что близкое родство является препятствием к регистрации брака, поскольку продиктовано оно "физиологическими соображениями. В медицине доказано, что состояние очень близкого родства между мужем и женою отражается крайне вредно как на их собственном здоровье, так и на здоровье их потомства" <2>.
--------------------------------
<1> СУ РСФСР. 1918. N 76 - 77. Ст. 818.
<2> Гойхбарг А.Г. Брачное, семейное и опекунское право Советской республики. М., 1920. С. 32.

Кодекс законов о браке, семье и опеке 1926 г. <3> в п. 6 закреплял норму, согласно которой не подлежали регистрации браки "а) между лицами, из которых хотя бы одно состоит уже в другом зарегистрированном или незарегистрированном браке; б) между лицами, из которых хотя бы одно признано в установленном порядке слабоумным или душевнобольным; в) между родственниками по прямой восходящей или нисходящей линии, а также между полнородными и неполнородными братьями и сестрами".
--------------------------------
<3> СУ РСФСР. 1926. N 82. Ст. 612.

Кодекс о браке и семье РСФСР 1969 г. <4> содержит нормы, наиболее созвучные действующему СК РФ. Так, в ст. 16 говорится о том, что не допускается заключение брака между лицами, из которых хотя бы одно состоит уже в другом браке; между родственниками по прямой восходящей и нисходящей линии, между полнородными и неполнородными братьями и сестрами, а также между усыновителями и усыновленными; между лицами, из которых хотя бы одно признано судом недееспособным вследствие душевной болезни или слабоумия.
--------------------------------
<4> Свод законов РСФСР. Т. 2. М., 1988. С. 43.

Интересным представляется предложение Л.Е. Чичеровой ввести дополнительную императивную норму об обязательном медицинском обследовании лиц, вступающих в брак <5>. В настоящее время СК РФ позволяет решать данный вопрос добровольно.
--------------------------------
<5> Чичерова Л.Е. Ответственность в семейном праве: вопросы теории и практики: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2004. С. 9.

Императивная норма, направленная на защиту интересов женщины и ребенка, закреплена в ст. 17 СК РФ. В соответствии с ней муж полностью ограничен в своем праве требовать расторжения брака в период беременности жены и в течение года после рождения ребенка. Данная норма была известна и Кодексу 1969 г. (ст. 31), а в ранее действовавших Кодексах не встречалась.
К императивным нормам можно отнести также и п. 1 ст. 21, устанавливающий случаи, когда для расторжения брака необходимо обращаться в суд. При обстоятельствах, указанных в этой норме, у супругов нет выбора, где им расторгать брак. Нормы же ст. 19 о расторжении брака в органах загса, на наш взгляд, не являются полностью императивными, так как п. 2 ст. 21 предоставляет возможность избежать развода в загсе, если это по каким-либо причинам необходимо, и обратиться за расторжением брака в суд.
Императивной также является норма п. 1 ст. 25, четко закрепляющая момент прекращения брака в зависимости от места расторжения - в загсе или в суде.
Рассматривая правовые нормы о недействительном браке, следует отметить, что ни одна из них не может быть признана полностью императивной, так как в ст. 29 установлен широкий круг обстоятельств, устраняющих недействительность брака. Кроме того, п. 4, 5 ст. 30 практически приравнивают добросовестного супруга, состоящего в недействительном браке, к обычному разведенному супругу.
При рассмотрении остальных институтов семейного права в обзорном виде хотелось бы отметить наиболее яркие императивные нормы, которые, как правило, имеют своей целью защиту и охрану интересов наиболее уязвимых участников семейных правоотношений: несовершеннолетних, недееспособных и др.
Говоря об институте прав и обязанностей супругов, а именно об их имущественных правах, необходимо отметить, что в настоящее время эти нормы носят в основном диспозитивный характер. Как отмечает Е.В. Кулагина, "долгие годы правовой режим супружеского имущества определялся в нашей стране с помощью императивных норм, не допускавших каких-либо вариантов регулирования в данной области. Воля самих супругов при определении характера их имущественных отношений законодателем игнорировалась" <6>. Представляется, что изменение императивных норм на диспозитивные в данном институте вполне оправданно, поскольку супруги являются равными субъектами и в повышенной защите своих интересов, как правило, не нуждаются.
--------------------------------
<6> Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А.М. Нечаева. М.: Юрайт, 2008. С. 152.

Часть 3 ст. 35 устанавливает обязательность получения нотариально удостоверенного согласия супруга на сделку другого супруга в перечисленных случаях. Это один из немногих императивов, который предусматривает и ответственность за нарушение нормы: если согласие не было получено, супруг, чьи права нарушены, имеет право в течение года требовать признания сделки недействительной.
Важный императив закреплен в ч. 3 ст. 42: "Брачный договор не может ограничивать правоспособность или дееспособность супругов, их право на обращение в суд за защитой своих прав; регулировать личные неимущественные отношения между супругами, права и обязанности супругов в отношении детей; предусматривать положения, ограничивающие право нетрудоспособного нуждающегося супруга на получение содержания; содержать другие условия, которые ставят одного из супругов в крайне неблагоприятное положение или противоречат основным началам семейного законодательства". По сути, здесь нашли развитие и нормы Конституции РФ, и нормы Гражданского кодекса РФ.
Норма, неизвестная ранее действовавшему законодательству, закреплена в ч. 3 ст. 52 - это запрет на оспаривание отцовства и материнства при применении методов искусственной репродукции человека, при условии, что данные действия производились с согласия отца, матери, суррогатной матери. Как отмечает Л.М. Пчелинцева, "необходимость закрепления подобной нормы основана на опыте зарубежных государств, где подобные ситуации не редкость и даже являлись предметом громких судебных разбирательств" <7>.
--------------------------------
<7> Пчелинцева Л.М. Комментарий к Семейному кодексу Российской федерации. М.: Норма, 2004. С. 242.

Часть 1 ст. 65 устанавливает запрет на методы воспитания, связанные с причинением вреда физическому и психическому здоровью, нравственному развитию. При этом способы воспитания должны исключать пренебрежительное, жестокое, грубое, унижающее человеческое достоинство обращение, оскорбление или эксплуатацию детей. Эта норма нашла свое развитие в ст. 69, поскольку нарушение норм ст. 65 приводит к лишению родительских прав в соответствии со ст. 69.
Часть 1 ст. 80 говорит о том, что родители обязаны содержать своих несовершеннолетних детей. При всей категоричности формулировки эту норму нельзя считать полностью императивной, поскольку родителям предоставлен широкий набор возможностей: содержать детей добровольно, или заключить алиментное соглашение, или выплачивать алименты по решению суда.
Статья 116 устанавливает запрет на зачет алиментов другими встречными требованиями. Недопустимость посреднической деятельности по усыновлению детей закреплена в ст. 126.1.
Статья 127, устанавливающая критерии для лиц, желающих быть усыновителями, по сути своей является императивной, так как любое несоответствие данным критериям автоматически влечет невозможность лица быть усыновителем.
В ст. 139 провозглашается тайна усыновления и запрещается всем лицам, которым стало известно о ней, разглашать эту тайну. "Разглашение сведений об усыновлении может причинить моральные (нравственные) страдания ребенку, усыновителям, воспрепятствовать созданию нормальной семейной обстановки и затруднить процесс воспитания ребенка. Норма об охране тайны усыновления, закрепленная в СК, основана на требованиях Конституции РФ о праве граждан на личную и семейную тайну" <8>. Следует отметить, что нарушение данной статьи влечет дополнительную ответственность по ст. 155 УК РФ.
--------------------------------
<8> Там же. С. 575.

Следует отметить, что в истории развития семейного права существовали императивы, которые не нашли своего продолжения и не были восприняты действующим законодательством. Так, п. 183 Кодекса 1918 г. вводил запрет на усыновление как своих, так и чужих детей. Одной из причин этого запрета называлось стремление "широко организовать общественное воспитание детей, которое должно было устранить всякую детскую беспризорность, должно было устранить всякий патронаж и другие формы призрения сирот... Мы полагали в 1918 г., что дело общественного воспитания детей мы сумеем поставить достаточно широко и правильно и что нужды в таком институте, как усыновление, больше не будет" <9>. Статья 20 Кодекса 1969 г. носила императивный характер и устанавливала общность имущества, нажитого супругами во время брака.
--------------------------------
<9> Бранденбургский Я.Н. Курс семейно-брачного права. М., 1928. С. 123.

В заключение хотелось бы отметить, что императивные нормы, как и все нормы семейного права, подвергаются определенным изменениям с течением времени. Некоторые из них находят постоянное отражение в законодательстве, другие исчезают за необоснованностью и неоправданностью, а часть норм появляется как ответ на требования времени. В любом случае, императивные нормы являются неотъемлемой и важной частью семейного права Российской Федерации.

Формирование системы ипотечного жилищного кредитования является одним из приоритетных направлений государственной жилищной политики.
Концепция развития системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации, подготовленная в развитие Федеральной целевой программы "Свой дом", утвержденная Постановлением Правительства Российской Федерации от 27 июня 1996 г. N 753, определяет место и роль ипотечного жилищного кредитования в жилищном финансировании, а также стратегию государства в становлении и развитии данной сферы.
Современная государственная жилищная политика наряду с прежней ориентацией на нужды социально не защищенных групп населения делает новый акцент на решении жилищных проблем основной части работающего населения, располагающего средними доходами, накоплениями и имеющими жилье в собственности в результате бесплатной приватизации. Основным способом решения жилищной проблемы для этой части населения является долгосрочное ипотечное жилищное кредитование, возможность и необходимость организации которого раскрываются в настоящей Концепции.
В документе определены основные цели и принципы формирования системы ипотечного жилищного кредитования с учетом российского законодательства и существующих социально-экономических условий. Концепция включает подробное описание формирования системы долгосрочного ипотечного жилищного кредитования, а также организационно-экономического механизма привлечения кредитных ресурсов в эту сферу.
В Концепции намечены конкретные направления совершенствования законодательной и нормативной базы ипотечного жилищного кредитования на федеральном уровне, а также на уровне субъектов Российской Федерации и муниципальных образований.
Концепция учитывает практику создания и функционирования механизма ипотечного кредитования как в странах с развитой рыночной экономикой, так и в странах, еще только перестраивающих экономику на основе рыночных принципов, а также опыт жилищного финансирования в регионах Российской Федерации.
Основная задача государства в становлении системы ипотечного жилищного кредитования предполагается в создании законодательной базы и нормативном регулировании процесса с целью снижения финансовых рисков участников и повышения доступности жилья для граждан.
Определяя основные направления и подходы к созданию эффективного рыночного механизма жилищного финансирования, позволяющего обеспечить комплексное решение жилищной проблемы, необходимо выделить следующие основные взаимосвязанные блоки:
- долгосрочное ипотечное жилищное кредитование населения;
- кредитование жилищного строительства;
- государственная бюджетная поддержка приобретения жилья населением (система целевых адресных субсидий).
Основой Концепции является создание рыночной системы долгосрочного ипотечного кредитования граждан для приобретения готового жилья на свободном рынке, включая как вновь построенное жилье, так и жилье на вторичном рынке.
В большинстве стран мира приобретение жилья в кредит является не только основной формой решения жилищной проблемы для населения, но и базовой сферой экономической деятельности, ключевую роль в которой играют банковские и другие финансовые структуры, обеспечивающие необходимый прилив капиталов в эту сферу. Государство выполняет регулирующую роль посредством создания правовой основы, обеспечивающей эффективное взаимодействие всех участников процесса жилищного кредитования, а также при необходимости прямым или косвенным образом оказывает воздействие на привлечение дополнительных частных инвестиций в жилищную сферу и содействие различным категориям граждан в приобретении жилья.
Концепция предполагает создание целостной системы ипотечного жилищного кредитования, которая включает в себя предоставление долгосрочных жилищных ипотечных кредитов коммерческими банками и иными кредиторами гражданам-заемщикам, а также механизм обеспечения кредиторов необходимыми долгосрочными ресурсами для кредитования.
Расширение операций по долгосрочному ипотечному кредитованию со всей необходимостью ставит задачу привлечения достаточного объема долгосрочных ресурсов с финансового рынка и рынка капиталов, что определяет важность отработки надежного механизма финансирования кредиторов и обеспечения гарантий надежности инвесторам, направляющим свои капиталы на рынок долгосрочных жилищных ипотечных кредитов.
Концепция учитывает применяемое в мировой практике большое многообразие моделей и форм взаимодействия участников первичного и вторичного рынка ипотечных кредитов. На первичном рынке взаимодействуют кредиторы и заемщики (выдача и обслуживание ипотечных кредитов), а на вторичном рынке - кредиторы и инвесторы, осуществляющие функцию рефинансирования кредиторов.
Обеспечение финансовыми ресурсами долгосрочных кредитов для населения возможно как за счет средств, привлекаемых кредиторами самостоятельно на первичном рынке (одноуровневая система ипотечного жилищного кредитования), так и за счет средств, привлекаемых на вторичном рынке через специализированных операторов (двухуровневая система ипотечного жилищного кредитования).
Ключевыми условиями для привлечения кредитных ресурсов в сферу долгосрочного ипотечного жилищного кредитования являются создание в стране благоприятной экономико-политической обстановки, разработка необходимой законодательно-нормативной базы и повышение уровня благосостояния населения. Один из центральных вопросов - стандартизация процедур выдачи и обслуживания ипотечных кредитов, правил оценки платежеспособности заемщиков, а также финансовых инструментов для привлечения средств.
В рамках кредитования жилищного строительства, этого важнейшего блока в системе жилищного финансирования, предлагается стимулировать инвестиции в строительство на основе предоставления застройщикам банковских кредитов на строительство жилья (строительных кредитов). Эти кредиты выдаются банком-кредитором частями на оплату выполненных строительно-монтажных работ при строгом контроле за ходом строительства, сроками и качеством работ. Застройщики - получатели кредитов имеют возможность погашать полученные кредиты в соответствии с графиком их погашения после завершения строительства и реализации объекта.
Основная проблема для коммерческого банка, выдающего строительный кредит, - точно оценить вероятность реализации проекта, в частности уровень риска незавершения строительства в срок и риска, связанного с ликвидностью построенного жилого дома. Банк совместно с застройщиком должен тщательно проанализировать комплекс факторов, включая спрос на данный тип жилья, емкость рынка, способность застройщика контролировать сроки и смету затрат в ходе строительства, чтобы при его завершении выйти на запланированные цены и, таким образом, выдержать предложенные первоначальные условия продажи жилья.
Строительный кредит выдается застройщику при условии, что он располагает (предпочтительно на правах собственности или долгосрочной аренды) отведенным участком под строительство жилья и местными органами власти предоставлены необходимые разрешения на осуществление строительства. Застройщик может использовать свою долю вложений не только на приобретение земли под застройку, но и на финансирование других необходимых первоначальных затрат. Степень риска для банка значительно снижается, если застройщик берет на себя значительную часть финансирования разработки проекта застройки. Риск также может быть снижен, если до начала строительства существует предварительная договоренность между застройщиком и банком о возможности предоставления ипотечных кредитов потенциальным покупателям для приобретения построенных домов или квартир.
Данный механизм эффективно сопрягается с ипотечным кредитованием физических лиц - покупателей жилья в построенных таким способом домах: получаемые ипотечные кредиты и собственные средства граждан используются для оплаты жилья, а владельцы продаваемого жилья (застройщики) получают возможность погасить ранее полученный строительный кредит.
Доступность жилья, т.е. способность граждан приобретать жилье в собственность за счет своих и заемных средств, в существенной мере характеризует уровень развития общества. Недостаточный платежеспособный спрос населения, отставание реальных доходов от цен на жилье, нестабильность получаемых доходов - все эти факторы отрицательно сказываются на возможностях граждан приобретать жилье даже с помощью ипотечного кредита. Одним из ключевых требований создаваемой системы долгосрочного жилищного ипотечного кредитования является обеспечение доступности ипотечных кредитов для населения не только с высокими, но прежде всего со средними доходами. При этом система ипотечного кредитования должна носить рыночный, а не дотационный характер, быть полностью прозрачной и понятной всем участникам процесса ипотечного кредитования.
Государственная поддержка граждан, желающих получить ипотечные кредиты на стандартных банковских условиях, но не располагающих достаточными доходами, может быть организована через систему предоставления безвозмездных субсидий для оплаты первоначального взноса при получении ипотечного кредита (например, через государственные жилищные сертификаты), что сократит необходимый размер кредита. Такая система финансирования приобретения жилья гражданами с помощью государства, при которой на долю собственных средств граждан в стоимости квартиры приходилось бы 30 процентов, на долю государственной субсидии (в зависимости от категории населения) в среднем 20 - 50 процентов и оставшаяся часть - на ипотечный кредит, повысит доступность ипотечных кредитов для граждан и будет стимулировать платежеспособный спрос на жилье.
Указанные субсидии предоставляются в соответствии с бюджетными возможностями в размере от 5 до 70 процентов рыночной стоимости жилья по социальной норме в зависимости от категории граждан, уровня дохода и времени ожидания после постановки на учет по улучшению жилищных условий. Для определенных законодательством категорий граждан (в том числе молодых семей, работников бюджетной сферы, граждан, выезжающих из районов Крайнего Севера и приравненных к ним местностей, граждан, уволенных и увольняемых с военной службы, и др.) субсидии могут предоставляться в большем объеме в соответствии с установленным порядком. Субсидии могут предоставляться за счет средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации, муниципальных образований и средств предприятий.
Главная цель развития долгосрочного ипотечного жилищного кредитования - создать эффективно работающую систему обеспечения доступным по стоимости жильем российских граждан со средними доходами, основанную на рыночных принципах приобретения жилья на свободном от монополизма жилищном рынке за счет собственных средств граждан и долгосрочных ипотечных кредитов.
Создание указанной системы позволит:
- увеличить платежеспособный спрос граждан и сделать приобретение жилья доступным для основной части населения;
- активизировать рынок жилья;
- вовлечь в реальный экономический оборот приватизированное жилье;
- привлечь в жилищную сферу сбережения населения и другие внебюджетные финансовые ресурсы;
- обеспечить развитие строительного комплекса;
- оживить экономику страны в целом.
Система долгосрочного ипотечного жилищного кредитования в России должна опираться на имеющийся международный опыт развития ипотечного кредитования, быть адаптированной к российской законодательной базе, учитывать макроэкономические условия (характерные для переходной экономики), ограниченную платежеспособность населения, высокую инфляцию.
Система ипотечного жилищного кредитования должна опираться в первую очередь на эффективное использование привлеченных финансовых ресурсов граждан, коммерческих банков-кредиторов, инвесторов, а не на финансирование со стороны государственного бюджета. Темпы и масштабы развития системы ипотечного жилищного кредитования в регионах должны определяться объективной экономической ситуацией в регионе, платежеспособным спросом на жилье и его предложением, а также наличием (или отсутствием) необходимой региональной нормативно-правовой базы и инфраструктуры.
Для становления и развития системы ипотечного жилищного кредитования необходимо предусмотреть решение следующих основных задач:
- усовершенствование законодательной и нормативной базы для реализации механизма данного вида кредитования и эффективного функционирования первичного и вторичного рынков ипотечных жилищных кредитов;
- создание и внедрение универсального механизма обеспечения притока долгосрочных внебюджетных финансовых ресурсов на рынок ипотечных жилищных кредитов;
- создание инфраструктуры, обеспечивающей эффективное взаимодействие всех участников рынка ипотечных жилищных кредитов;
- налоговое стимулирование граждан, получающих ипотечные кредиты, кредиторов и инвесторов, обеспечивающих рефинансирование кредиторов;
- создание равных условий для свободной конкуренции между субъектами рынка ипотечных жилищных кредитов;
- создание механизмов социальной защиты заемщиков от неправомерных действий кредиторов и их социальной адаптации при процедуре выселения в случае невозможности погашения взятого ранее ипотечного кредита.
При формировании стратегии создания системы долгосрочного ипотечного жилищного кредитования следует учитывать следующие аспекты:
- ориентация ипотечного кредитования в настоящее время в первую очередь на те категории населения, которые нуждаются в небольшом ипотечном кредите. Это позволит при ограниченных ресурсах обеспечить кредитами большее число заемщиков. Доля населения, нуждающегося в небольших ипотечных кредитах, значительна и, по расчетам, составляет не менее трети желающих улучшить свои жилищные условия;
- возможность оплаты части нового жилья за счет продажи уже имеющегося в собственности жилья. Поскольку при малом объеме кредита заемщику требуется иметь значительные собственные средства, то для тех граждан, у которых нет достаточных собственных сбережений в денежной форме, это ограничение преодолевается путем оплаты ими части нового жилья за счет продажи старого;
- предоставление государственных субсидий заемщикам при приобретении жилья с помощью ипотечного кредита. Граждане, получающие в установленном порядке субсидии на приобретение жилья, могут использовать их для оплаты части стоимости жилья в дополнение к собственным средствам и ипотечному кредиту.

Конвенция ООН о правах ребенка, Всемирная декларация прав ребенка закрепляют право несовершеннолетнего на особую защиту и помощь, включая право на защиту от всех форм физического или психологического насилия, оскорбления или злоупотребления, отсутствия заботы или небрежного обращения, грубого обращения или эксплуатации, включая сексуальное злоупотребление, со стороны родителей, законных опекунов или любого другого лица, заботящегося о ребенке (ст. 19 Конвенции), и право на особую защиту и помощь, предоставляемые государством (преамбула, ст. 3, 20 Конвенции). Право ребенка на особую защиту и помощь со стороны общества и государства реализуется в комплексе регулятивных и охранительных правоотношений. Правовые гарантии реализации прав ребенка, закрепленные в различных отраслях российского законодательства, имеют целью защиту прав и законных интересов детей, оставшихся без попечения родителей. Среди нормативных актов, содержащих такие гарантии, следует указать и Федеральный закон "Об опеке и попечительстве" <1>, санкции норм которого применяются к опекунам (попечителю) несовершеннолетних и недееспособных лиц.
--------------------------------
<1> Об опеке и попечительстве: Федер. закон от 24 апреля 2008 г. N 48-ФЗ // Российская газета. 2008. 30 апреля; 2009. 22 июля. Далее - Закон.

Как отмечает З.В. Ромовская, санкция - необходимый компонент правовой системы, гарантия надлежащего осуществления закрепленного в правовой норме правила поведения <2>. Правовые санкции принято подразделять на меры защиты и меры ответственности. По мнению С.С. Алексеева, "юридическая ответственность и защита права - особые правовые явления. Меры ответственности (штрафные санкции) в принципе устанавливаются за виновное правонарушение, а меры защиты (правовосстановительные санкции) могут быть применены за объективно противоправное поведение" <3>.
--------------------------------
<2> См.: Ромовская З.В. Защита в советском семейном праве. Львов, 1985. С. 38 - 39.
<3> См.: Алексеев С.С. Проблемы теории права. Т. 1. Свердловск, 1972. С. 375.

К мерам защиты прав ребенка, оставшегося без попечения родителей, по ФЗ "Об опеке и попечительстве" относятся, например, следующие:
- назначение подопечному временного представителя (при возникновении противоречия между интересами подопечных, которым был назначен один опекун (п. 10 ст. 10 Закона));
- освобождение опекуна (попечителя), в том числе временное, от исполнения обязанностей в случае возникновения противоречий между интересами подопечного и интересами опекуна (попечителя) (п. 4 ст. 29 Закона).
Мерами ответственности опекунов (попечителей) за ненадлежащее воспитание ребенка являются:
- отстранение опекуна (попечителя) от исполнения обязанностей по виновным основаниям: в связи с ненадлежащим исполнением возложенных на него обязанностей; нарушениями прав и законных интересов подопечного (в том числе осуществлением опеки в корыстных интересах либо оставлением подопечного без надзора и помощи; существенного нарушения правил охраны имущества или распоряжения имуществом;
- ответственность за вред, причиненный личности или имуществу подопечного в соответствии с правилами гл. 59 ГК РФ (п. 2 ст. 26 Закона);
- возмещение убытков, причиненных подопечному при обнаружении ненадлежащего исполнения опекуном (попечителем) обязанностей по охране имущества подопечного (п. 3 ст. 26 Закона).
Среди особенностей санкций, применяемых к опекунам, можно назвать следующие: (1) отстранение от опеки (попечительства) по виновным основаниям является правопрепятствующим юридическим фактом: если родители, изменив свое поведение и отношение к воспитанию ребенка, могут восстановить свои родительские права или снять ограничение родительских прав, то прекращение заменяющего родительского правоотношения по причине виновного поведения лиц, заменяющих родителей, не позволяет впоследствии принять ребенка на воспитание в семью ни при каких условиях; (2) невозможность освобождения от претерпевания неблагоприятных последствий по соглашению сторон. Как справедливо отмечает Л.М. Звягинцева, "социальный смысл существования и назначение применяемых средств защиты состоит в выполнении не репрессивной, а охранительной роли" <4>; (3) закон не ставит в зависимость возможность применения семейно-правовых мер защиты и ответственности от того, носит правонарушение длящийся, систематический характер или было совершено однократно, но имело тяжелые последствия; (4) в отличие от санкций, применяемых по отношению к родителям, к опекунам санкции применяются по более широким основаниям: закон содержит большую возможность усмотрения для органов опеки и попечительства и суда; (5) кроме отстранения от опеки, имеющего публично-правовой характер (государство в лице уполномоченного органа применяет санкцию по отношению к опекуну), ФЗ "Об опеке и попечительстве" предусматривает и гражданско-правовую ответственность опекунов (попечителей) непосредственно перед ребенком.
--------------------------------
<4> Звягинцева Л.М. Меры защиты в советском семейном праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1980. С. 7.

Основанием для применения по отношению к опекунам (попечителям) публично-правовых мер воздействия являются их действия (бездействие), выходящие за пределы допустимого поведения (уклонение от воспитания детей, причинение вреда физическому и психическому здоровью детей, их нравственному развитию, пренебрежительное, жестокое, грубое, унижающее человеческое достоинство обращение, оскорбление или эксплуатация детей, причинение вреда имуществу). Нарушение прав ребенка является основанием для применения по отношению к заменяющим родителей лицам мер семейной, административной и уголовной ответственности. Как отмечает А.Е. Казанцева, "различие последствий неправомерного поведения родителей и заменяющих их лиц позволяет одновременно применять несколько видов ответственности, сочетать различные методы воздействия в целях наиболее полного воплощения общих задач правовой ответственности" <5>.
--------------------------------
<5> См.: Казанцева А.Е. Обязанности и права родителей (заменяющих их лиц) по воспитанию детей и ответственность за их совершение. Томск, 1987. С. 54 - 55.

Защита прав ребенка осуществляется органами опеки и попечительства, прокурором. Предъявление исков о возмещении вреда, причиненного несовершеннолетнему, также возможно: организацией для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, в которую поступил ребенок после прекращения опеки (попечительства); вновь назначенным опекуном (попечителем); самим ребенком, признанным дееспособным до достижения совершеннолетия.
В то же время способы защиты прав и законных интересов ребенка, находящегося под опекой (попечительством), нуждаются в дальнейшем совершенствовании. Основными задачами, которые должны быть решены законодателем, являются следующие.
Дифференциация ответственности опекунов (попечителей), исполняющих свои обязанности возмездно и безвозмездно.
Федеральный закон "Об опеке и попечительстве" предполагает возможность как безвозмездного, так и возмездного исполнения обязанностей опекунами (попечителями). Так, в Омской области назначение временного опекуна (попечителя); назначение опекуна ребенку, не являющемуся сиротой и не утратившему родительское попечение; принятие ребенка под опеку бабушкой, дедушкой, братом, сестрой, дядей, тетей подопечного препятствуют заключению договора об осуществлении опеки <6>. В других субъектах Российской Федерации основаниями для назначения возмездной опеки признаются также: инвалидность несовершеннолетнего подопечного, судимость несовершеннолетнего подопечного либо если он состоит на учете в органах внутренних дел <7>.
--------------------------------
<6> Кодекс Омской области о социальной защите отдельных категорий граждан (в ред. от 11.02.2009): Закон Омской области от 4 июля 2008 г. N 1061-ОЗ // Омский вестник. 2008. N 73.
<7> См., напр.: Закон Калужской области от 2 декабря 2008 г. N 498-ОЗ "О выплате вознаграждения опекунам или попечителям и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Калужской области" // СПС "Гарант"; Закон Курганской области от 1 декабря 2008 г. N 417 "О выплате ежемесячного вознаграждения опекунам (попечителям), приемным родителям" // СПС "Гарант".

Опекуны и попечители отвечают за вред, причиненный по их вине личности или имуществу подопечного, в соответствии с предусмотренными гражданским законодательством правилами об ответственности за причинение вреда (п. 2 ст. 26 Закона). По правилам ст. 1064 ГК РФ одним из оснований ответственности является наличие вины причинителя вреда. И если общие основания ответственности за причинение вреда жизни и здоровью подопечного сомнения не вызывают, то насколько справедливым является положение, при котором для опекунов, осуществляющих свои обязанности возмездно и безвозмездно, предусмотрены одинаковые основания ответственности за причинение имущественного вреда, например из-за плохого управления имуществом подопечного? Тем более что возможность пользования имуществом, принадлежащим подопечному, в своих интересах является одним из вариантов получения вознаграждения (п. 3 ст. 16 Закона).
Л.Ю. Михеева рассматривает опеку и попечительство как гражданско-правовое обязательство <8>. Опекун, заключивший договор, в этом случае должен действовать профессионально: он получает имущественную выгоду за свою деятельность. Отмечено, что безвозмездные договоры обладают определенными отличиями от возмездных <9>. Так, безвозмездные обязательства предполагают меньше оснований для привлечения к имущественной ответственности в случае наличия недостатков вещи, например переданной по договору дарения или ссуды, размер ответственности часто ограничивается возмещением реального ущерба (напр., ст. 692 - 693 ГК РФ).
--------------------------------
<8> См.: Михеева Л.Ю. Опека и попечительство: Теория и практика. М., 2004. С. 254.
<9> См., напр.: Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2001. С. 249.

Представляется целесообразным предусмотреть в законе различные основания ответственности опекунов (попечителей) за причинение вреда имуществу подопечного в зависимости от того, исполняют они свои обязанности возмездно или безвозмездно. Для опекунов (попечителей), исполняющих свои обязанности безвозмездно, предлагаем установить ответственность за вред, причиненный имуществу подопечного, при наличии умысла или грубой неосторожности. Опекуны же, осуществляющие свои обязанности за любое встречное предоставление, будут нести ответственность независимо от формы вины (как за умышленные, так и за неосторожные действия).
Необходимо уточнить основания имущественной ответственности и в случае, если повреждена вещь, которая была передана опекуну в пользование вместо выплаты вознаграждения. К сожалению, Правила заключения договора об осуществлении опеки и попечительства в отношении несовершеннолетнего подопечного <10> не содержат особенностей содержания договора в этом случае.
--------------------------------
<10> Постановление Правительства Российской Федерации от 18 мая 2009 г. N 423 "Об отдельных вопросах осуществления опеки и попечительства в отношении несовершеннолетних граждан" // Российская газета. 2009. 27 мая.

Полагаем, что договор в этом случае должен содержать порядок передачи и возврата имущества, последствия несвоевременного возврата имущества, порядок пользования и последствия выявления недостатков переданной вещи, ответственность опекуна (попечителя) за ухудшение состояния имущества, основания досрочного прекращения договора. Следует установить и обязанность опекуна (попечителя) за свой счет осуществлять содержание вещи (в отличие от общего правила п. 5 ст. 18 Закона), указать, что именно опекун (попечитель) несет ответственность в случае причинения вреда третьему лицу. Поскольку отношения по пользованию имуществом подопечного регулируются договором, в случае повреждения или гибели вещи ответственность должна наступать в соответствии с договором.
Предусмотреть норму о выселении опекуна, которому разрешено проживание в жилом помещении, принадлежащем подопечному, в случае отстранения его от опеки.
Опекуны (попечители) обязаны проживать со своим подопечным. По достижении ребенком возраста 16 лет возможно их раздельное проживание с согласия органов опеки и попечительства (ст. 36 ГК РФ). Орган опеки и попечительства также может разрешить опекуну (попечителю), добросовестно исполняющему свои обязанности, безвозмездное пользование жилым помещением, принадлежащим подопечному, в случае удаленности его места жительства от места жительства подопечного и в иных исключительных случаях (п. 4 ст. 16 Закона). К сожалению, закон не содержит положений о том, в каком качестве вселяется опекун (попечитель) к подопечному, может ли опекун после вселения вселить в жилое помещение, принадлежащее подопечному, своих несовершеннолетних детей и т.п. Считаем необходимым присоединиться к точке зрения М.Н. Рахваловой о том, что при вселении опекуна (попечителя) к подопечному вселенный приобретает лишь временное право пользования жилым помещением на период опеки (попечительства) <11>.
--------------------------------
<11> Рахвалова М.Н. Правовое положение опекунов, попечителей и их подопечных как субъектов жилищных правоотношений // Вестник Омского университета. 2009. N 3. С. 242.

Соответственно прекращение опеки (попечительства) должно повлечь и прекращение права опекуна (попечителя) пользоваться жилым помещением, принадлежащим подопечному.
Необходимость предусмотреть обязанность опекуна, причинившего вред жизни, здоровью ребенка, компенсировать ребенку моральный вред.
Причиненный детям вред выражается не только в ущербе здоровью, но и вызывает задержки умственного и психического развития. Как справедливо отмечено Е.Л. Невзгодиной, неблагоприятные последствия воздействия на здоровье ребенка не всегда могут быть выявлены в полном объеме, так как могут проявиться не сразу, а по истечении длительного периода времени ("отложенный вред") <12>.
--------------------------------
<12> См.: Невзгодина Е.Л. Ответственность за причинение морального вреда ребенку // Международные юридические чтения: Материалы науч.-практич. конф. Ч. V. Омск, 2006. С. 58 - 59.

Следует закрепить норму, предусматривающую обязанность предъявления органами опеки и попечительства требования о компенсации ребенку морального вреда в случае жестокого обращения с детьми опекунов (попечителей).
Основной смысл предлагаемых изменений состоит в том, чтобы, с одной стороны, обеспечить своевременность принятия мер и наиболее полную компенсацию причиненного вреда, с другой стороны, предусмотреть вариативность способов защиты прав ребенка, причем возможность публичного вмешательства должна существовать до того, как ребенку был причинен значительный вред, и исправление ситуации чаще всего невозможно.
Таким образом, следует сделать вывод, что ряд положений ФЗ "Об опеке и попечительстве" требует разработки в целях совершенствования правовых гарантий реализации прав ребенка, находящегося под опекой (попечительством).

Установление отцовства влечет необходимость несения отцом определенных законом обязанностей, возникающих в связи с рождением ребенка. Поэтому далеко не все лица при рождении ребенка у не состоящей с ними в браке женщины добровольно признают свое фактическое отцовство, уклоняясь от его оформления путем подачи соответствующего заявления в орган записи актов гражданского состояния.
В законе предусмотрены следующие основания для установления отцовства в судебном порядке:
1) отсутствие зарегистрированного брака между родителями ребенка и отсутствие совместного заявления родителей или отца ребенка в орган записи актов гражданского состояния об установлении отцовства (ст. 49 СК РФ);
2) отсутствие зарегистрированного брака между родителями и отсутствие согласия органа опеки и попечительства на установление отцовства по заявлению отца ребенка в случае смерти матери, признания ее недееспособной, невозможности установления места нахождения матери или в случае лишения ее родительских прав (п. 3 ст. 48 СК РФ).
Истцами по данной категории дел могут выступать один из родителей (как мать, так и отец), опекун недееспособного родителя; опекун (попечитель) ребенка; приемные родители (п. 2 ст. 153 СК РФ); администрация детского учреждения, в котором ребенок находится на полном государственном попечении (п. 1 ст. 147 СК РФ); орган опеки и попечительства (п. 2 ст. 123 СК РФ); лицо, на иждивении которого находится ребенок (фактический воспитатель); сам ребенок по достижении им совершеннолетия. Чаще всего подобные иски предъявляются матерью ребенка, и, следовательно, ответчиком по делу выступает предполагаемый отец.
Однако в отдельных случаях истцом может выступать и отец ребенка, например когда мать ребенка препятствует фактическому отцу установить свое отцовство в добровольном порядке в органах загса. В таком случае происхождение ребенка от данного отца может быть установлено судом.
Кроме того, дело об установлении отцовства может быть возбуждено и прокурором (ст. 4, 45 ГПК РФ).
Действующее семейное законодательство не содержит перечня обстоятельств, принимаемых во внимание судом при установлении отцовства. В каждом конкретном случае решение по исковому заявлению об установлении отцовства принимается судом с учетом любых доказательств, с достоверностью подтверждающих происхождение ребенка от конкретного лица (ст. 49 СК РФ). Перечень доказательств, которые могут быть использованы в процессе об установлении отцовства, не ограничен. Они могут прямо или косвенно свидетельствовать о том, что отцом ребенка является ответчик. Причем ни одно из них не может иметь приоритетного характера и должно рассматриваться лишь в совокупности с другими доказательствами, подтверждающими или опровергающими данные, представленные лицами, участвующими в деле.
Учитывая порядок введения в действие и порядок применения ст. 49 СК РФ, установленный п. 1 ст. 168 и п. 1 ст. 169 СК РФ, суд, решая вопрос о том, какой нормой следует руководствоваться при рассмотрении дела об установлении отцовства, должен исходить из даты рождения ребенка <1>.
--------------------------------
<1> См.: п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25 октября 1996 г. N 9 "О применении судами Семейного кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об установлении отцовства и о взыскании алиментов".

Так, в отношении детей, родившихся после введения в действие Семейного кодекса РФ (т.е. 1 марта 1996 г. и после этой даты), суд, исходя из ст. 49 СК РФ, принимает во внимание любые доказательства, с достоверностью подтверждающие происхождение ребенка от конкретного лица.
В отношении детей, родившихся до введения в действие Семейного кодекса РФ, суд, решая вопрос об отцовстве, должен руководствоваться ч. 2 ст. 48 КоБС РСФСР, принимая во внимание совместное проживание и ведение общего хозяйства матерью ребенка и ответчиком до рождения ребенка, или совместное воспитание либо содержание ими ребенка, или доказательства, с достоверностью подтверждающие признание ответчиком отцовства. Таким образом, особо следует отметить, что, несмотря на действие СК РФ, еще достаточно долго будут продолжать свое действие отдельные нормы КоБС РСФСР, касающиеся установления отцовства в отношении детей, родившихся до введения в действие СК РФ.
При подготовке дел об установлении отцовства к судебному разбирательству и в ходе рассмотрения дела судья (суд) в необходимых случаях для выяснения вопросов, связанных с происхождением ребенка, вправе с учетом мнения сторон и обстоятельств по делу назначить экспертизу.
Экспертиза назначается для разъяснения вопросов, связанных с происхождением ребенка, с учетом мнения сторон и обстоятельств дела (например, требуются специальные познания в области медицины и биологии).
По делам об установлении отцовства ни один вид экспертизы не может быть принудительно осуществлен. На практике до недавнего времени возникало много проблем, связанных с уклонением сторон (или одной из них) от участия в экспертизе. Это приводило к многократному отложению рассмотрения дела и нарушению прав добросовестных участников процесса

В современном обществе в силу его экономического развития вопросы, касающиеся дееспособности участников гражданского оборота, имеют очень большое значение, поскольку именно наличие у некоторого лица дееспособности в каком-то объеме (либо отсутствие таковой) напрямую влияет на возможность его участия в обычных, ежедневных отношениях по приобретению и реализации прав, исполнению обязанностей, а также несению ответственности. Поэтому особую важность приобретает проблема статуса тех лиц, которые в силу определенных причин не могут быть полноценными участниками гражданско-правовых отношений, а именно вообще не обладают дееспособностью. Таких лиц можно разделить на две категории: к первой будут относиться лица, не приобретшие дееспособности (это несовершеннолетние в возрасте до 6 лет, поскольку именно с шестилетнего возраста в соответствии с нормами Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс или ГК РФ) лицо приобретает частичную дееспособность); ко второй будут относиться лица, утратившие уже приобретенную дееспособность (это те, кто по решению суда был признан недееспособным вследствие наличия у него психического расстройства). Сразу же стоит отметить условность такого деления, поскольку нормы ГК не содержат запрета на лишение дееспособности несовершеннолетнего лица, если к тому будут основания (ст. 29), хотя несовершеннолетние лица и так не обладают дееспособностью в полном объеме. Точку зрения о возможности лишения дееспособности несовершеннолетних для защиты в будущем их интересов поддерживают многие исследователи (например, Л. Михеева, В. Скоробогатова) <1>, и здесь мы не будем подробно останавливаться на этом вопросе. Данная статья посвящена именно тем лицам, которые физически достигли возраста, с наступлением которого гражданское законодательство связывает наступление полной дееспособности, и, возможно, некоторое время обладали ею в полном объеме, однако в силу особых причин ее утратили. Существенное значение будут иметь, во-первых, определение и обоснование тех критериев, согласно которым лицо может быть признано судом недееспособным, и во-вторых, особенности статуса недееспособных.
--------------------------------
<1> См.: Михеева Л.Ю. Основания и последствия установления опеки над недееспособными гражданами // Современное право. 2001. N 11; Скоробогатова В.В. Правосубъектность граждан в российском гражданском праве: Дис. на соиск. уч. степ. канд. наук. Иркутск, 2010. С. 186.

Итак, нормы Гражданского кодекса выделяют два критерия, наличие которых необходимо для признания лица недееспособным (п. 1 ст. 29). Первый критерий (его называют медицинским) заключается в наличии у лица психического расстройства. Для определения характера и степени такого расстройства используется судебно-медицинская экспертиза, проводимая соответствующим учреждением. Данная норма сформулирована не совсем точно, поскольку из смысла статьи (особенно при сравнении ее с нормой ст. 177 ГК "Недействительность сделки, совершенной гражданином, не способным понимать значение своих действий или руководить ими") видно, что законодатель имел в виду именно заболевание, т.е. состояние длящееся, патологическое и постоянно ограничивающее возможности лица правильно и адекватно оценивать окружающую действительность. Термин "психическое расстройство" был введен теоретиками уголовного права и заменил в ныне действующем УК РФ термин "душевная болезнь"; данное понятие включает в себя временное психическое расстройство, хроническое психическое расстройство как заболевание, а также слабоумие <2>. То есть правильнее было бы сформулировать норму ГК с использованием понятия "психическое заболевание" либо понятия "хроническое психическое расстройство", используемого в уголовном праве для определения невменяемости. Однако и здесь не все так просто. Анализ данного законодательного положения свидетельствует о том, что для признания лица недееспособным экспертизой должно быть установлено именно постоянное, длящееся расстройство психики. Это и правильно, ведь лишение дееспособности является длительной и сложной процедурой, в силу своей значимости для участников правоотношений находящейся только в судебной компетенции, а значит, решение об этом не может быть вынесено "на время", т.е. пока не исчезнет какое-то недолгое, но явно оставляющее психический дефект состояние сознания. Это означает, что определенные заболевания, которые включаются в класс хронических психических расстройств <3>, должны быть априори исключены из данной нормы; к ним будут относиться, в частности, маниакально-депрессивный психоз <4>, эпилепсия <5> и некоторые другие расстройства; здесь, однако, необходимо учитывать (и отдельно оговаривать) то, что данные заболевания могут послужить основанием для принятия решения о лишении лица дееспособности в случаях их особо тяжелого протекания либо при наличии у лица такого заболевания в последней стадии. Из всего вышесказанного следует, что в текст нормы п. 1 ст. 29 ГК правильнее было бы включить понятие психического заболевания, а не расстройства. Что же касается определения точного перечня психических заболеваний, диагностирование которых может послужить основой для судебного решения о признании лица недееспособным, то наиболее правильным решением в данной ситуации выглядит закрепление данных заболеваний в каком-либо подзаконном акте (например, в постановлении Правительства), по аналогии с ситуацией, существующей в жилищном праве относительно невозможности проживания совместно с лицами, страдающими определенными хроническими заболеваниями <6>.
--------------------------------
<2> См.: Большой юридический словарь / Под ред. проф. А.Я. Сухарева. 3-е изд. М.: Инфра-М, 2006. С. 618; Неврология / Под ред. М. Самуэльса; Пер. с англ. В.В. Захаров, В.И. Кандрор, И.В. Ковалева, О.С. Левин, Т.К. Новикова, В.А. Парфенов. М.: Практика, 1997. Гл. 9.
<3> Большой юридический словарь. С. 619.
<4> Данное заболевание не является патологическим состоянием, ограничивающим способность больного к адекватному восприятию и пониманию происходящего с ним: "Маниакально-депрессивный психоз - психическое заболевание, протекающее в форме депрессивных и маниакальных приступов (фаз), разделенных светлыми промежутками, с полным восстановлением психического здоровья... Больные критично относятся к своему состоянию, за исключением случая гневливой мании. После окончания фаз психическое здоровье восстанавливается". Мещеряков Б.Г., Зинченко В.П. Большой психологический словарь. 13-е изд. М., 2002. С. 443.
<5> Заболевание протекает при наличии приступов, с возможностью возникновения большого и малого припадков. Большой длится от двух до пяти минут и сопровождается выключением сознания и конвульсивным сокращением и спазмом всех мышц тела, малый припадок длится несколько секунд, максимум две минуты и не ведет к сумеречному сужению сознания. Во время малого припадка и в постприпадочном состоянии человек полностью осознает все, что с ним происходит. См., например: сайт "Частная психиатрия". URL: http://theschizophrenia.info/page_3.php; David Christmas, Colin Morrison, Muftah S. Eljamel and Keith Matthews, Neurosurgery for mental disorder. 2004, The Royal College of Psychiatrists.
<6> См.: Постановление Правительства Российской Федерации от 16 июня 2006 г. N 378 "Об утверждении Перечня тяжелых форм хронических заболеваний, при которых невозможно совместное проживание граждан в одной квартире".

Второй критерий, необходимый для признания лица недееспособным, называется юридическим. Стоит сразу же обратить внимание на то, что два критерия - медицинский и юридический - обязательно должны присутствовать вместе и отсутствие одного из них приведет к невозможности принятия решения о признании лица недееспособным. Определение наличия либо отсутствия юридического критерия входит в компетенцию суда. Данный критерий распадается на два альтернативных признака (т.е. для наличия критерия необходимо установление хотя бы одного из признаков): интеллектуальный - это невозможность лица осознавать свои действия и отдавать себе в них отчет, и волевой - это неспособность лица руководить своими действиями. Последовательность событий и внешнюю сторону (т.е. то, как все выглядело для стороннего наблюдателя, какие именно совершались действия и сколько это все заняло по времени) суд имеет возможность установить, используя свои процессуальные возможности, хотя дать корректную оценку тому, могло или не могло лицо в конкретный момент руководить своими действиями и/или осознавать их, может только эксперт - психолог либо психиатр. Если взять ту же самую эпилепсию, сопровождающуюся жестокими приступами, во время которых лицо может нанести травму себе или окружающим, то в определенный момент оно не имеет возможности руководить своими действиями, а после некоторого промежутка времени уже способно и сознавать свои действия, и руководить ими <7> - все это зависит от течения болезни в каждом конкретном случае. Именно поэтому критерий юридический существует в неразрывной связи с медицинским: эксперт-психолог или психиатр устанавливает некоторые неочевидные для лица, не имеющего медицинского образования, т.е. для судьи, обстоятельства относительно болезненности состояния лица, а судья как субъект, наделенный властными полномочиями и возможностями, принимает решение об определении, условно говоря, "юридической судьбы" человека.
--------------------------------
<7> Сайт "Частная психиатрия". URL: http://theschizophrenia.info/page_3.php.

Применительно к вопросам о критериях для лишения лица дееспособности стоит затронуть еще один небольшой, но существенный момент, касающийся доказывания. Сложно сказать, стоит ли это закреплять законодательно, но с точки зрения полной и всесторонней защиты прав лица, которое может быть признано недееспособным, отметить это необходимо. Речь идет о том, что само по себе помещение лица в психиатрическое либо психоневрологическое учреждение, а также содержание лица в течение какого-то срока в таком учреждении ни в коем случае не могут являться единственным (либо основным) аргументом для суда в пользу необходимости признания его недееспособным. В учреждение подобного рода гражданин может быть помещен по различным основаниям: для предотвращения перехода нервного срыва в патологическое состояние, для обычного обследования, а иногда и просто для того, чтобы лицо "побыло в нем и успокоилось". Самое главное значение для признания такого лица в будущем недееспособным имеет диагноз, поставленный врачом, в котором будет содержаться однозначный вывод о прогрессировании заболевания и ухудшении состояния пациента либо об отсутствии такого заболевания. И даже если в заключении врача будет содержаться, например, рекомендация по продлению пребывания пациента в учреждении на некоторое время, это само по себе также не будет свидетельствовать о степени тяжести и характере психического расстройства пациента.
Еще одна проблема касается лиц, которые имеют право обратиться в суд с заявлением о признании гражданина недееспособным. В ст. 29 ГК перечня данных субъектов не содержится, но такие лица перечислены в ГПК - к ним относятся члены его семьи, близкие родственники независимо от совместного с ним проживания, органы опеки и попечительства либо психиатрическое или психоневрологическое учреждение (Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации (далее - ГПК РФ), ст. 281). Причем определения понятия "близкие родственники" не содержится ни в самом ГПК (что, впрочем, вполне логично), ни в иных законодательных актах, например в Семейном кодексе; исходя из общего понятия семьи, а также отношений, регулируемых семейным законодательством (Семейный кодекс Российской Федерации (далее - СК РФ), ст. 1 и 2), под ними в данной статье будут пониматься родители, дети, братья и сестры, а также дедушки и бабушки и внуки; те же правила будут распространяться и на супруга (супругу) как на члена семьи. Говоря о данной норме ГПК, стоит упомянуть два основных момента: во-первых, формальный - закрепление данного круга лиц в ГПК, а не в ГК. С одной стороны, безусловно, все вопросы, касающиеся процессуального права, должны решаться именно с использованием процессуальных норм, однако ГК содержит большое количество правил, регулирующих отдельные процессуальные вопросы, существенные именно для реализации материальных норм, в частности правила принятия и исполнения судебного решения о защите чести, достоинства и деловой репутации (ГК РФ, ст. 152), сроки исковой давности по недействительным сделкам (ГК РФ, ст. 181) и некоторые иные. Думается, что в случаях с ограничением и лишением дееспособности круг лиц, имеющих право на подачу такого заявления, следует закрепить именно в соответствующих статьях ГК, таким образом, все нормы будут компактно и с точки зрения юридической техники - корректно - расположены в Кодексе. Во-вторых, момент содержательный: весьма сомнительным представляется предоставление полномочий на подачу такого рода заявлений родственникам, пусть и близким, которые не проживают совместно с лицом, которое они предполагают признать недееспособным, и никак не участвуют в его содержании (да и жизни вообще), - сразу же возникают вопросы об имуществе этого лица, а также и просто о том, что лица, не проживающие совместно с тем, кто страдает (по их же мнению) тяжелым психическим заболеванием и не может быть полноценным членом общества, но при этом состоящие с ним в родственных связях, попросту не имеют полноценного морального права распоряжаться его дальнейшей судьбой. Особенно если есть кто-то, не являющийся родственником больного, но явно проявляющий к нему участие, заботящийся о нем и помогающий ему. В силу этого предлагается следующее: во-первых, изъять из нормы возможность подачи заявления о признании лица недееспособным родственников, не проживающих вместе с ним и не оказывающих ему помощи, во-вторых, предоставить возможность подачи такого заявления близким родственникам, которые хоть и не проживают постоянно вместе с данным лицом, но постоянно оказывают ему финансовую поддержку и часто его навещают, а также тем лицам, которые не состоят в родственной связи с больным, но осуществляют его содержание и уход за ним. Безусловно, процесс принятия решения за счет такого расширения круга субъектов затянется по времени (поскольку заявителю в суде нужно будет доказать, что он содержал больного и ухаживал за ним, а это означает предоставление различной финансовой документации и показаний свидетелей), зато уверенности в том, что права лица, которое собираются лишить дееспособности, не будут нарушены, будет значительно больше. Сразу же стоит сделать оговорку: данные предложения относятся именно к стадии судебного разбирательства, а не к стадии подачи заявления, поскольку в противном случае заявителю пришлось бы доказывать правомерность подачи им такого заявления, а это было бы неправильно. А непосредственно при проведении разбирательства суд, руководствуясь правилами о возможности подачи заявления, мог бы решить, является ли справедливым и правильным удовлетворять требования конкретного заявителя с учетом целей подачи им этого заявления и его роли в жизни заинтересованного лица.
В случае, когда суд принимает решение о признании лица недееспособным вследствие наличия у него психического расстройства, с момента вынесения судебного решения лицо считается утратившим способность своими действиями приобретать права, осуществлять их, а также исполнять обязанности и нести ответственность. Все действия с имуществом такого лица, а также его содержание, уход за ним и забота о нем осуществляются лицом, которое назначают опекуном. С точки зрения обыденной логики существование такого рода правил полностью обоснованно и верно, однако при более глубоком анализе как гражданско-правовых норм, так и некоторых медицинских научных источников становится очевидным, что и здесь в законодательстве есть пробелы. И одним из них является неразрешенная проблема возмещения вреда, причиненного не самим недееспособным, а ему.
Как известно, вред по своей природе разделяется на вред имущественный, вред здоровью и моральный вред. Принципы возмещения имущественного и физического вреда более или менее очевидны и понятны, так как вред объективен и виновный возместит либо расходы на лечение, либо стоимость имущества, либо имущество в натуре плюс-минус упущенная выгода. А вот правила о компенсации морального вреда, т.е. вреда неочевидного, неосязаемого и с большим трудом доказываемого, выглядят несколько по-иному: если гражданину причинен моральный вред (физические или нравственные страдания) действиями, нарушающими его личные неимущественные права либо посягающими на принадлежащие гражданину другие нематериальные блага, а также в других случаях, предусмотренных законом, суд может возложить на нарушителя обязанность денежной компенсации указанного вреда (ст. 150 ГК). Норма является диспозитивной - суд может, но не должен. В случае с лицом, имеющим психическое расстройство, суду, скорее всего, будет гораздо сложнее разобраться, были ли у данного лица нравственные страдания, и процесс может пойти по пути "раз он психически болен, значит, все равно ничего не понял". Далее, при определении размеров компенсации морального вреда суд принимает во внимание степень вины нарушителя и иные заслуживающие внимания обстоятельства. Суд должен также учитывать степень физических и нравственных страданий, связанных с индивидуальными особенностями лица, которому причинен вред (п. 2 ст. 1101 ГК). Правильно оценить личностные особенности не совсем "стандартного" с обыденной точки зрения человека суду достаточно нелегко. Значит, и размер компенсации уже будет определен не совсем правильно и справедливо.
Есть еще один, особый момент: если причинитель вреда сможет доказать неспособность потерпевшего осознать умаление его статуса и его прав и соответственно отсутствие у потерпевшего нравственных страданий, суд не возложит на него обязанность компенсировать моральный вред. По этому поводу хочется отметить следующее.
1. Само по себе наличие у лица психического заболевания не означает невозможности правильного восприятия им определенных противоправных действий и отсутствия у него нравственных переживаний. К примеру, в случае распространения о лице, страдающем маниакально-депрессивным психозом, ложных порочащих сведений потерпевший может четко осознавать значение для него последствий такого распространения; более того, он может отреагировать на это гораздо более бурно, чем лицо, не имеющее каких-либо психических расстройств. То есть опять-таки необходимо четко очерчивать круг психических расстройств и заболеваний, при которых лицо вообще не способно осознавать происходящие с ним события (к таким заболеваниям могут относиться острый травматический психоз, шизофрения и т.д. <8>).
--------------------------------
<8> Сайт "Частная психиатрия". URL: http://theschizophrenia.info/page_3.php.

2. У любого лица, страдающего каким-либо психическим расстройством, имеется опекун, ухаживающий за больным, и если это хороший опекун, то в случае нарушения прав опекаемого ему также может причиняться моральный вред (например, мать больного синдромом Дауна, очевидно, будет испытывать душевные страдания, если кем-то из посторонних будет нарушено право ее ребенка на здоровье или даже просто личную неприкосновенность). Да и само такое лицо вполне может осознавать, что над ним издеваются, ему хотят сделать плохо, но не может этого правильно объяснить. Например, лица, страдающие синдромом Дауна в легкой или средней степени, полностью осознают все, что происходит вокруг них, и даже способны понимать оценки, которые им дают окружающие, но при этом из-за своего заболевания физиологически (в связи с нарушением функций речевого аппарата) не всегда могут об этом вообще сказать. Да и словарный запас у них обычно не слишком велик, и обидного слова они могут не знать и не понимать, но чувствовать его эмоциональную окраску <9>. Обо всем этом необходимо помнить хотя бы в силу принципа всесторонней защиты прав личности, и потому стоило бы, возможно, ввести какую-либо норму о праве опекуна лица, признанного недееспособным в связи с психическим заболеванием, либо лица, осуществляющего уход за таким недееспособным, на компенсацию ему морального вреда, причиненного противоправными действиями в отношении его подопечного.
--------------------------------
<9> Психологи, в частности Ю.В. Гущин, утверждают, что лица, страдающие болезнью Дауна с легкой или средней формой умственной отсталости, зачастую способны самостоятельно осознавать обиду и переживать собственную неполноценность ("Дети с Д.б. отличаются живостью элементарных эмоций, они ласковы и легко привязываются к тем, кто за ними ухаживает"). Большой психологический словарь. С. 216.

Семейные правоотношения являются одной из наиболее сложных с точки зрения правового регулирования областей общественной жизни. К созданию семьи людей подталкивают возникающие между ними чувства: любовь, взаимное уважение, а также возникающие имущественные и неимущественные отношения.
Особенностью предмета брачного договора является то, что его условия могут относиться не только к уже существующим имущественным правам, но и к будущим предметам и правилам, которые могут быть приобретены супругами в период брака. Супруги вправе по своему усмотрению включить условия в брачный договор, но соблюдая при этом установленные законом ограничения. На сегодняшний день по действующему законодательству брачный договор может регулировать исключительно имущественные отношения между супругами, это прежде всего права и обязанности по поводу их общего и раздельного имущества, алиментные обязательства и др. Мы разделяем мнение Л.Б. Максимович, что содержание личных неимущественных прав и обязанностей урегулировано в законе и по общему правилу не может быть изменено соглашением сторон, а если таковое все же заключается, то оно носит неправовой характер. Нужно также отметить, что законодательство о брачном договоре большинства стран не содержит запрета на регулирование личных неимущественных отношений в семье. Например, во Франции брачное соглашение может содержать положения, не связанные с имущественным статусом будущих супругов, а именно условие о признании внебрачного ребенка одним из супругов.
Как видно из п. 1 ст. 42 СК РФ, брачным договором супруги вправе изменить установленный законом режим совместной собственности, установить режим совместной, долевой или раздельной собственности на все имущество супругов, на его отдельные виды или на имущество каждого из супругов. Необходимо уточнить, что брачный договор может быть заключен как в отношении имеющегося, так и в отношении будущего имущества супругов. Следует также обратить внимание на то, что семейное законодательство предусматривает регулирование посредством брачного договора отношения по взаимному содержанию. Обязанность супругов материально поддерживать друг друга закреплена в п. 1 ст. 89 СК РФ. Конечно, бесспорным является тот факт, что, если в семье существуют благоприятные взаимоотношения, эта обязанность исполняется, как правило, добровольно. При этом супруги не заключают какого-либо рода соглашений по поводу взаимного содержания. Однако не редки случаи, когда необходимо определить права и обязанности по материальной поддержке. Следует также отметить, что супруги вправе в соответствии со ст. 42 СК РФ включить в брачный договор условия, определяющие их права и обязанности по взаимному содержанию, либо заключить соглашение об уплате алиментов (ст. 99 СК РФ). Но в данном случае необходимо различать субъектный состав брачного договора и соглашения об уплате алиментов. Заметим, что брачный договор может быть заключен супругами и лицами, вступающими в брак. А соглашение об уплате алиментов, в свою очередь, может быть заключено между лицом, обязанным уплачивать алименты, и лицом, которое должно их получать. Особенностью этого является то, что право получать алименты имеют только супруги и бывшие супруги, состоящие или состоявшие в зарегистрированном браке. Отсюда можно предположить, что лица, вступающие в брак, не могут заключить соглашение об уплате алиментов. Следовательно, невозможно заключение брачного договора между бывшими супругами.
К сожалению, Семейный кодекс РФ не содержит определенного перечня вопросов, которые могут быть урегулированы брачным договором, но свобода в выборе условий не безгранична. Обязательные для соблюдения правила, касающиеся содержания брачного договора, сформулированы в виде перечня условий, включение которых в брачный договор недопустимо (п. 3 ст. 42 СК РФ). В частности, брачный договор не может ограничивать правоспособность или дееспособность супругов, их право на обращение в суд за защитой своих прав; регулировать личные неимущественные отношения между супругами, права и обязанности супругов в отношении детей; предусматривать положения, ограничивающие право нетрудоспособного нуждающегося супруга на получение содержания; содержать другие условия, которые ставят одного из супругов в крайне неблагоприятное положение или противоречат основным началам семейного законодательства. Рассматривая договор, где есть подобные условия, суд может признать его недействительным в целом или частично.
Не менее значимым является тот факт, что брачный договор должен быть заключен в письменной форме, выражающей его содержание, и нотариально удостоверен, что служит дополнительной гарантией того, что интересы каждой из сторон будут при подписании соблюдены (п. 2 ст. 41 СК РФ). Заметим, что обязанностью нотариуса является разъяснение смысла и значения договора, а также правовых последствий его заключения, с тем, чтобы юридическая неосведомленность лиц, желающих заключить данный договор, не могла быть использована во вред.
Брачный договор прежде всего является разновидностью гражданско-правовой двусторонней сделки, поэтому может быть изменен или расторгнут в любое время по соглашению супругов. Такое соглашение об изменении или расторжении брачного договора должно быть заключено в той же форме, что и сам брачный договор, т.е. в письменной форме с обязательным нотариальным удостоверением. Несоблюдение данного правила оставляет брачный договор без изменений. Основаниями для изменения содержания или расторжения могут быть существенное нарушение одним из супругов условий договора или, как определяет ст. 451 ГК РФ, в связи с существенным изменением обстоятельств. В данном случае обстоятельства должны измениться настолько, что если бы супруги могли это разумно предвидеть, то не заключили бы брачный договор вовсе либо заключили, но на совершенно других условиях. Закон предусматривает и иные основания для изменения или расторжения брачного договора, которые стороны могут указать в самом тексте договора. Вопрос об основаниях изменения или расторжения брачного договора решается супругами при заключении брачного договора по собственному усмотрению и взаимному согласию. Необходимо напомнить, что разбирательству подобных споров предшествует досудебная процедура. Прежде чем обратиться в суд, один супруг должен получить отказ от другого на предложение изменить или расторгнуть данный договор. Особенность брачного договора заключается в том, что его действие заканчивается в момент расторжения брака.
Следует также обратить внимание на следующее обстоятельство, что заключение брачного договора - это право, а не обязанность лиц, вступающих в брак, и супругов. Брачный договор может быть заключен как до государственной регистрации заключения брака, так и в любое время в период брака. Однако брачный договор, заключенный до государственной регистрации заключения брака, согласно п. 1 ст. 41 СК РФ, вступает в силу с момента государственной регистрации заключения брака.
Подводя итог вышесказанному, можно сделать вывод, что брачный договор предоставляет прежде всего супругам права для регулирования в дальнейшем их имущественных отношений, но в соответствии с законом. Необходимо также уточнить, что наличие в семейном законодательстве института брачного договора не означает, что все лица при вступлении в брак или в период брака обязаны заключить такой договор. Будущим супругам и лицам, уже вступившим в брак, лишь предоставляется возможность самостоятельно определять свои имущественные взаимоотношения в браке. Сам брачный договор предназначен для укрепления института семьи, позволяя более полно учитывать интересы каждого из супругов, уменьшить количество споров и конфликтов между ними, а на случай развода и раздела имущества решить это более цивилизованным способом.

Поводом к написанию настоящей статьи явилась работа И.А. Косаревой, в которой затронут актуальный, на наш скромный взгляд, вопрос о природе брака, заключенного из корыстных побуждений, и возможных правовых последствиях такого брака <1>. Притом хотелось бы сразу оговориться, что мы не имеем своей целью составить на эту работу отзыв. Нам лишь хотелось бы поддержать автора в некоторых ее идеях. Тем более что последствия заключения таких браков не могут не затрагивать судьбу имущества, приобретенного в период таких браков, что составляет непосредственный наш интерес в этом вопросе <2>.
--------------------------------
<1> См.: Косарева И.А. Некоторые вопросы признания недействительным брака, заключенного без цели создания семьи // Бюллетень нотариальной практики. 2009. N 5. С. 12 - 15.
<2> Ранее мы высказывались о проблеме имущественных отношений в случае фактического сожительства. См.: Киминчижи Е.Н. Имущественные отношения сожительствующих лиц // Семейное и жилищное право. 2008. N 1.

Сама по себе проблема браков, заключенных из корыстных побуждений, носит скорее нравственный, нежели правовой характер. Этому можно дать вполне простое объяснение. В основе брачного союза лежат личностные мотивы лиц, вступающих в брак. Хотя на этот счет существует мнение о невозможности выявления целей создания семьи у брачующихся <3>, de lege lata эти цели направлены на создание семьи, т.е. на совместное проживание и ведение общего хозяйства, соединенное с намерением рождения и воспитания детей. С точки зрения права такие отношения являются неимущественными и по общему правилу правом не регулируются, но охраняются им, имея своим источником взаимную любовь, уважение, привязанность друг к другу.
--------------------------------
<3> См.: Ильина О.Ю., Беспалов Ю.Ф. Заключение и прекращение брака: материально-правовые и процессуальные проблемы. Владимир, 2008. Цит. по: Косарева И.А. Указ. соч. С. 15.

Подтверждение этому можно найти в практике судебного применения норм семейного законодательства. Ранее нам доводилось высказываться о проблеме расторжения браков, которая состояла в том, что, усматривая в браке мотив, непосредственно связанный с необходимостью воспитания рожденных в браке детей, суды отказывали в исках о расторжении брака в связи с необходимостью учета интересов несовершеннолетних детей <4>. Тем самым нравственный характер отношений по созданию брака демонстрируется и подтверждается. Но в то же время суды при этом подошли к решению вопроса таким образом. Наличие нравственного начала в брачных отношениях, их неимущественный характер и средства правовой защиты в совокупности дали повод к суждению о том, что супруги обладают равными правами в отношениях между собой в том, что касается вступления в брак, пребывания в браке и при его расторжении, что проявляется и в том, что отказ в расторжении брака по указанным мотивам ведет к нарушению частного права одного из супругов на уважение личной жизни, вмешательству в нее при выполнении судом публичной функции, направленной на "принудительный брак" <5>.
--------------------------------
<4> См.: Киминчижи Е.Н. Проблемы рассмотрения дел о расторжении брака в аспекте принципа независимости судебной власти // Мировой судья. 2009. N 8.
<5> Обзор судебной практики Белгородского областного суда по гражданским делам за февраль 2010 года.

Таким образом, цели создания семьи поддаются выявлению, имеют отличный от целей правового регулирования характер, а потому не имеют определяющего значения при решении вопросов о расторжении брака, о формах воспитания детей, о содержании детей и взаимном содержании супругов, иных членов семьи. Указанные нравственные обыкновения находят защиту в действующем законодательстве и регулируются лишь постольку, поскольку в них возможно выявление имущественного момента.
При этом весьма сомнительно, что цели создания семьи могут быть объяснены созданием взаимных имущественных отношений, которые в определенной правовой форме существуют, например, и при сожительстве. Известным исключением как раз и является ситуация заключения брака по расчету, т.е. из корыстных побуждений одной из сторон.
Какие же последствия влечет за собой установление корыстного мотива, имевшего место при заключении брака? Первым ответом на вопрос должно было бы стать указание на то, что такой брак не преследовал (по крайней мере со стороны одного из супругов) целей создания семьи. Это дает повод И.А. Косаревой считать, что такой брак может быть признан недействительным <6>.
--------------------------------
<6> См.: Косарева И.А. Указ. соч. С. 14.

Как было показано ранее, сам критерий цели создания семьи правового значения не имеет. В п. 1 ст. 12 СК РФ указывается на то, что для заключения брака необходимы взаимное добровольное согласие мужчины и женщины, вступающих в брак, и достижение ими брачного возраста. Указания на цели брака закон не содержит. Если проанализировать положения п. 1 ст. 27 СК РФ, то условием недействительности брака, кроме нарушения требований закона, допущенных при его регистрации (ст. 12 - 14, п. 3 ст. 15 СК РФ) и имеющих ярко выраженный нравственный характер, может являться случай заключения фиктивного брака, т.е. если супруги или один из них зарегистрировали брак без намерения создать семью.
Но что есть фиктивный брак и каково понятие семьи применительно к целям правового регулирования брачно-семейных отношений? Решение поставленных вопросов уведет наше рассуждение далеко за пределы намеченного предмета изложения <7>. Но вместе с тем хотелось бы указать на то, что реализация корыстного мотива при регистрации брака вполне совместима с желанием создания семьи. Более того, корыстность одного из супругов только и способна дать свои "плоды", безнравственные по существу, после того, как семейные отношения супругов вполне сложатся. Очевидно, что руководимые корыстью лица, предпримут все доступные для них средства скрыть свои истинные мотивы, целью которых является обращение в свою пользу благ, принадлежащих другому. Но в отличие от уголовно наказуемого хищения такое присвоение чужого имущества часто основано на желании использования чужих благ, получения иных выгод (благоприятные знакомства, продвижение по "карьерной лестнице" и др.), без непосредственного завладения в свою пользу чужим имуществом, т.е. без целей хищения, которое также невозможно в отношении нематериальных благ (например, оказанного содействия при трудоустройстве).
--------------------------------
<7> При этом думается, что фиктивность как таковая должна иметь место лишь при наличии обоюдного намерения супругов вступить в брак без цели создания семьи, как это предусмотрено § 1314 ГГУ, о чем указывает и сама И.А. Косарева.

Следовательно, последующее выявление корысти одного из супругов вполне может стать причиной разлада семейных отношений и стать поводом к расторжению брака, но не признанию его недействительным. Брак, заключенный из корыстных побуждений одним или даже обоими супругами, отличен от так называемого фиктивного брака <8>. Различия их лежат в самом основании регистрации брака, но не в конкретном его мотиве, а потому они влекут различные правовые последствия.
--------------------------------
<8> На это указывал также В.А. Рясенцев. См.: Семейное право. М., 1971. С. 86 и след.

Правовым последствием корыстного мотива, поскольку он направлен на имущественную сферу одного из супругов, должно стать ограничение имущественных прав корыстного супруга. Действительно, если один из супругов вступил в брак только по желанию сделать себе карьеру, например, трудоустроившись у кого-либо из родственников или знакомых другого супруга, то расторжение брака или даже признание его недействительным вряд ли способно поколебать то положение, какое сложится на момент возникновения указанных обстоятельств. Да, такого супруга вполне могут принудить к оставлению занимаемой должности, однако его интересы защищены трудовым законодательством, которому безразличны причины, по которым кто-либо из работников был принят на работу.
Последствием недействительности брака является то, что такой брак не порождает прав и обязанностей супругов, предусмотренных законом, за исключением случаев, установленных п. 4 и 5 ст. 30 СК РФ. Нас более интересуют положения п. 4 ст. 30 СК РФ, в котором закреплено, что при вынесении решения о признании брака недействительным суд вправе признать за супругом, права которого нарушены заключением такого брака (добросовестным супругом), право на получение от другого супруга содержания, а в отношении раздела имущества, приобретенного совместно до момента признания брака недействительным, вправе применить положения о совместной собственности супругов (порядок раздела, определение долей). При этом добросовестный супруг вправе требовать возмещения причиненного ему материального и морального вреда по правилам, предусмотренным гражданским законодательством. Но, как видно, указанные возможности есть лишь право, но не обязанность суда. При том что общим условием согласно п. 2 ст. 30 СК РФ является то, что к имуществу, приобретенному совместно лицами, брак которых признан недействительным, применяются положения ГК РФ о долевой собственности, а брачный договор, заключенный супругами, признается недействительным.
Но как было показано выше, положения о недействительности брака вряд ли могут быть применимы к корыстному браку, в результате которого создается семья, рождаются дети. Без таких обстоятельств достижение корыстного мотива невозможно в принципе, потому корыстный брак не может быть недействительным ни при каких условиях, по крайней мере в аспекте действующего правового регулирования.
На наш взгляд, выявление корыстного мотива как основание расторжения брака должно влечь за собой такие правовые последствия, которые связаны с защитой имущественных интересов добросовестного супруга, для чего необходимо закрепление в законе правила, что положения ст. 34, 38, 39 СК РФ не подлежат применению при явном корыстном мотиве одного из супругов, т.е. по аналогии должен подлежать применению п. 2 ст. 30 СК РФ и соответственно не должны подлежать применению исключения, установленные п. 4 ст. 30 СК РФ.
Прекращение корыстного брака должно осуществлять в общем порядке, в том числе с предоставлением супругам времени на примирение, т.е. установленный в суде корыстный мотив одного из супругов не может являться безусловным основанием к расторжению брака. При этом мы полагаем, что законодательно вполне может быть предусмотрен механизм, согласно которому судебное решение по делу о расторжении брака с установленным корыстным мотивом одного из супругов может стать основанием для самостоятельного распоряжения добросовестным супругом имуществом, нажитым в период брака и исключающим применение п. 2 ст. 35 СК РФ для корыстного супруга. Корыстность должна рассматриваться как основание для признания недействительным заключенного супругами брачного договора по основаниям, предусмотренным ст. 169 ГК РФ.

Международные договоры как источники правового регулирования известны человечеству с древности. Самые первые из них - это древнешумерские - относятся к VI тыс. до н.э., они касались как публичных, так и частных отношений. Древнейшие договоры регламентировали вопросы о ненападении, установлении границ, а также заключении браков. По-видимому, соглашения о заключении браков как раз и регулировали брачно-семейные отношения между лицами, являющимися подданными разных территорий.
Эти древнейшие договоры еще не были международно-правовыми актами в современном понимании, однако имели большинство их признаков. Стороны, заключавшие такие соглашения, вовсе не считали их для себя обязательными, поскольку договоры не предусматривали никаких санкций и, кроме того, заключались правителями только на срок их правления. Таким образом, смерть или низложение правителя делали соглашение ничтожным.
В античные времена заключение договоров между государствами было вполне обычным делом. Так, в Древней Греции стали заключать договоры о ненападении, о правах граждан других полисов, о заключении мира и союзничестве. Начиная с V - IV вв. содержание договоров стало разнообразнее и насчитывало более 20 предметов для регулирования. Среди них стало и право заключать браки между гражданами разных полисов (государств).
С появлением христианства установилось правило закреплять договоры религиозной клятвой, что стало обязательным атрибутом при заключении международных договоров, отсутствие которого лишало их легитимности. Таким образом, принесение или непринесение этой клятвы стало едва ли не первым каноном международного права. Вообще католическая церковь в принципе запрещала заключать трактаты о союзах с нехристианскими государствами. В связи с этим явилось прорывом то, что французский король в 1535 г. впервые заключил договор о союзе с мусульманской Оттоманской Портой, что дает основания полагать, что право и религия явились самостоятельными социальными регуляторами общественных отношений <1>.
--------------------------------
<1> См.: Омельченко О.А. Всеобщая история государства и права. М., 1999. С. 498 - 499.

Первыми дошедшими до нас письменными памятниками древнерусского права были договоры Руси с Византией. Русские летописи донесли до нас тексты договоров князя Олега 911 г., князя Игоря 944 г. и князя Святослава 971 г. Эти договоры носили международно-правовой характер, содержали гражданско-правовые и уголовно-правовые нормы, регулировали торговые и военные отношения между двумя государствами, устанавливали виды наказаний за преступления, а также отношения в брачно-семейной сфере <2>.
--------------------------------
<2> См.: Вологдин А.А. История государства и права России. М., 2007. С. 51.

В настоящее время, характеризуя область брачно-семейных отношений современной России, следует отметить неуклонное возрастание числа оформленных брачных отношений лиц, являющихся гражданами разных государств, - "смешанных браков", а также возросшую эмиграцию российских невест в страны ближнего и дальнего зарубежья. Все чаще заключаются браки с иностранцами, как в России, так и за рубежом. Такие правовые институты, как условия заключения браков, личные имущественные и неимущественные отношения между супругами, заключение брачных договоров, расторжение брака, раздел имущества и определение судьбы общих детей, требуют специального правового подхода. Сложность правового регулирования таких ситуаций заключается в том, что семейные отношения с участием иностранцев связаны, как правило, с двумя, а то и более государствами, соответственно с разными правовыми системами, по-разному регулирующими брачно-семейные вопросы.
В некоторых странах установлены ограничения или особые условия для вступления в брак их граждан с иностранцами. Так, в Дании браки с иностранцами разрешены только в том случае, если лицо, вступающее в брак, старше 24 лет; иностранка может выйти замуж за датского гражданина при условии, что он имеет достаточную жилую площадь в Дании, постоянные доходы и способен предоставить банковскую гарантию на 7000 евро. В Туркмении установлены следующие правила для "смешанных браков": наличие собственности на недвижимость (в том числе квартиру), внесение иностранцем определенной страховой суммы, которая должна быть выплачена туркменской гражданке или на содержание детей в случае расторжения брака. А в некоторых государствах браки с иностранцами вообще не допускаются.
В нашей стране лишь с 1947 по 1953 г. по причинам сугубо политического характера браки советских граждан с иностранцами были запрещены.
Увеличение числа браков с иностранцами влечет за собой увеличение числа случаев разного гражданства детей и родителей. Так, самой большой проблемой, о чем свидетельствует практика заключения браков российских гражданок с мужчинами-мусульманами, становится вопрос о судьбе детей от такого брака. В Алжире, Сирии, Иордании и в ряде других стран в случае развода дети должны остаться с отцом <3>.
--------------------------------
<3> См.: Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. М., 2005.

В целях наиболее "правильного и безболезненного" влияния права на сферу личных отношений лиц, которые родились и выросли в различных семейных устоях, укладах, обычаях (различия особенно велики, если речь идет о странах европейского и мусульманского права), создаются специальные правила, предназначенные для урегулирования частноправовых отношений, в том числе семейных, с участием иностранцев, - нормы международного права. Так, отсутствие единообразия в содержании понятия материальных условий порождает в последующем "хромающие" браки - браки, признаваемые в одном государстве и не признаваемые в другом <4>.
--------------------------------
<4> См.: Марышева Н.И. Семейные отношения с участием иностранцев: правовое регулирование в России. М., 2007. С. 4.

"Хромающие" брачно-семейные отношения и явились поводом, точнее - одним из оснований, для проведения в 1902 - 1905 гг. процедуры унификации отдельных институтов семейного права в виде принятия конвенций и иных международных договоров <5>. Позже в 1928 г. появился универсальный унифицированный источник международных коллизионных норм - Конвенция по международному частному праву - Кодекс Бустаманте <6>.
--------------------------------
<5> В 1902 - 1905 гг. принята серия Гаагских конвенций: о браке, разводе и судебном разлучении супругов, о личных и имущественных отношениях между супругами, об опеке над несовершеннолетними, попечительстве над несовершеннолетними.
<6> См.: Ануфриева Л.П., Бекяшев К.А., Дмитриева Г.К. Международное частное право: Учебник. М., 2008. С. 575.

В соответствии со ст. 15 Конституции Российской Федерации международные договоры России являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. Также в соответствии со ст. 6 Семейного кодекса Российской Федерации (далее - СК РФ) в случае расхождения отдельных положений семейного законодательства с правилами международного договора, в котором участвует Российская Федерация, или с общепризнанными нормами международного права применяются правила, установленные этим договором или международными нормами. Под международным договором в соответствии со ст. 2 Федерального закона от 15 июля 1995 г. N 101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации" понимается соглашение, заключенное Российской Федерацией с иностранным государством (или государствами) либо с международной организацией в письменной форме и регулируемое международным правом. Таким образом, международный договор представляет собой результат процесса согласования волеизъявлений субъектов международного права относительно признания определенного правила поведения юридически обязательным для государств - участников договора.
Среди международных договоров России, содержащих нормы, предназначенные специально для регулирования семейных отношений с иностранным элементом, наиболее значимой является заключенная в Минске в 1993 г. Конвенция стран Содружества Независимых Государств о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам <7> (далее - Минская конвенция). "Ее положения в области коллизионного семейного права, - пишет Н.И. Марышева, - без серьезных изменений были воспроизведены в подписанной 7 октября 2002 г. в Кишиневе новой Конвенции с таким же названием, призванной заменить собой Минскую конвенцию" <8>. В целом положения Кишиневской конвенции очень сходны по своему содержанию с положениями Минской конвенции, основные изменения коснулись правовой помощи по уголовным делам, тем самым документ стал представлять собой дополненный и уточненный вариант Минской конвенции <9>.
--------------------------------
<7> См.: Сборник специальных международных договоров Российской Федерации по вопросам правовой помощи и правовых отношений по гражданским, семейным, уголовным и иным делам. Т. 1. М., 2006. С. 110.
<8> Марышева Н.И. Семейные отношения с участием иностранцев: правовое регулирование в России. М., 2007. С. 28.
<9> См.: Бахин С.В., Игнатьев А.С. Правовая помощь и правовые отношения по гражданским и семейным делам. Корректировка регламентации в рамках СНГ (Кишиневская конвенция 2002 г.) // Журнал международного частного права. 2005. N 4. С. 3 - 12.

Минская конвенция, подписанная государствами - членами СНГ, была ими ратифицирована и вступила в силу в соответствии со ст. 83 для: Республики Беларусь, Республики Узбекистан и Республики Казахстан 19 мая 1994 г.; Российской Федерации 10 декабря 1994 г.; Республики Таджикистан 20 декабря 1994 г.; Республики Армения 21 декабря 1994 г.; Украины 14 апреля 1995 г.; Кыргызской Республики 17 февраля 1996 г.; Республики Молдова 26 марта 1996 г., Азербайджанской Республики и Грузии 11 июля 1996 г.; Туркменистана 19 февраля 1998 г.
Относительно заключения брака ст. 26 Минской конвенции определяет, что условия заключения брака определяются для каждого из будущих супругов законодательством Договаривающейся Стороны, гражданином которой он является, а для лиц без гражданства - законодательством Договаривающейся Стороны, являющейся их постоянным местом жительства. Кроме того, в отношении препятствий к заключению брака должны быть соблюдены требования законодательства Договаривающейся Стороны, на территории которой заключается брак <10>. В целом данная норма достаточно ясна для правоприменителей и какой-либо казуистики не вызывает. Сложнее обстоит дело относительно расторжения брака. Так, часть III Минской конвенции использует два критерия определения юрисдикции при расторжении брака: гражданство супругов и место их проживания. При этом рассматривается три возможных варианта:
--------------------------------
<10> См.: Сборник специальных международных договоров Российской Федерации по вопросам правовой помощи и правовых отношений по гражданским, семейным, уголовным и иным делам. Т. 1. М., 2006. С. 116.

а) оба супруга, расторгающие брак, являются гражданами Договаривающейся Стороны (п. 1 ст. 28 Минской конвенции). Следовательно, независимо от того, компетентный суд какого государства - участника Минской конвенции рассматривает дело о расторжении брака между супругами, являющимися гражданами одного государства, - суд страны их гражданства или суд другого государства, где они проживают (п. 1 ст. 29 Минской конвенции), он обязан решить вопрос об основаниях (условиях) и порядке развода на основании норм законодательства о браке и семье того государства, гражданами которого являются оба супруга, и ссылаться в своем решении на материально-правовую норму этого государства <11>. На наш взгляд, следует согласиться с позицией В.В. Ковалевой, полагающей противоречащими указанному правилу Минской конвенции случаи, когда вопрос о расторжении брака между супругами, являющимися гражданами другого государства, разрешается на основании законодательства о браке и семье государства, судебное учреждение которого рассматривало дело. Что же касается места проживания супругов, являющихся гражданами одного государства, то если оба супруга проживают в стране своего гражданства, то соответственно применение норм международного частного права, и в частности Минской конвенции, исключается, а компетентность судебного учреждения в этом случае определяется исключительно на основе норм национального законодательства государства их проживания;
--------------------------------
<11> См.: Ковалева В.В. Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации. М., 2007. С. 354.

б) один из супругов проживает на территории государства гражданства, а другой - на территории другого государства - участника Минской конвенции. В данном случае если расторгается брак супругов - граждан одного из государств - участников Конвенции, но проживающих в разных государствах - участниках Конвенции, то в соответствии с п. 1 ст. 29 Минской конвенции компетентны учреждения государства, гражданами которого они являются;
в) супруги проживают на территории разных государств - участников Минской конвенции, гражданами которых они не являются. В данном случае, когда разводящиеся супруги, являясь гражданами одного государства - участника Минской конвенции, оба проживают на территории другого государства - участника Минской конвенции, норма п. 1 ст. 29 Конвенции предусматривает также компетентность судебных учреждений государства места проживания супругов. Таким образом, супругам, имеющим гражданство одного государства, а проживающих на территории другого государства либо других государств, предоставляется право выбрать для рассмотрения иска о расторжении брака судебное учреждение государства, гражданами которого они являются, либо судебные учреждения государств, на территории которых они проживают <12>.
--------------------------------
<12> См.: решение Экономического суда СНГ от 15 января 2002 г. N 01-1/3-2001 "О толковании пункта 1 статьи 28 и пункта 1 статьи 29 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 года".

В настоящее время Российской Федерацией заключен ряд двусторонних договоров (продолжают действовать договоры СССР) о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам с Албанией, Болгарией, Польшей, Венгрией, Чехией, Словакией, Молдовой, Литвой, Эстонией, Латвией, Кыргызстаном, Вьетнамом, КНДР и ряд консульских конвенций с КНР, Кипром, Турцией, США, Кубой, Финляндией и другими государствами <13>. Как правило, не допускается заключение консульских "смешанных" браков. Однако в некоторых консульских конвенциях прямо предусматривается регистрация консулом "смешанных" браков. Например, согласно Консульской конвенции с Турцией 1988 г. консул регистрирует браки в рамках дозволенного законодательством пребывания, при условии, чтобы по крайней мере один из супругов являлся гражданином представляемого государства. Согласно Консульской конвенции с КНР консул имеет право регистрировать браки "в соответствии с законодательством представляемого государства, если это не противоречит законодательству государства пребывания". В Консульских конвенциях с Кубой и Финляндией указывается, что консул регистрирует браки в тех случаях, когда он управомочен на это представляемым государством и при условии соблюдения законодательства страны пребывания.
--------------------------------
<13> См.: Сборник специальных международных договоров Российской Федерации по вопросам правовой помощи и правовых отношений по гражданским, семейным, уголовным и иным делам. М., 2006.

При этом отмечается, что Российская Федерация не является активной участницей многосторонних международных договоров в области брачно-семейных отношений. Возможно, это объясняется и тем, что в силу п. 3 ст. 1186 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) устанавливается правило, исключающее применение коллизионных норм, если международный договор "непосредственно" регулирует соответствующие отношения. Это, по мнению И.В. Гетьман-Павловой, "создает серьезные трудности для правоприменительного процесса. Правоприменитель обязан точно знать, какие именно международные договоры являются частью правовой системы Российской Федерации, иметь достоверные сведения об оговорках и их правовых последствиях" <14>.
--------------------------------
<14> Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право. М., 2009. С. 71.

Однако нельзя не согласиться с позицией В.П. Звекова об изучении возможности присоединения России к ряду многосторонних международных договоров, регулирующих вопросы брачно-семейных отношений, как представляющих для России "несомненный интерес" <15>. Так, в области брачных отношений следует обратить внимание на такие международно-правовые договоры, как: Гаагские конвенции - о заключении и признании действительности браков 1978 г., о признании разводов и решений о раздельном жительстве супругов 1970 г., о праве, применимом к режимам собственности супругов, 1978 г., Конвенция ООН о согласии на вступление в брак, брачном возрасте и регистрации браков 1962 г., Нью-Йоркская конвенция о гражданстве замужней женщины 1957 г., а также Латиноамериканский кодекс международного частного права (Кодекс Бустаманте) 1928 г. <16>, являющийся, как отмечается И.В. Гетьман-Павловой, единственной межгосударственной кодификацией международного частного права на региональном уровне. Кодекс Бустаманте - это полномасштабная кодификация унифицированных региональных коллизионных норм, которые действуют и применяются судами государств-участников. Кодекс представляет собой до сих пор непревзойденную межгосударственную унификацию коллизионного права. В 60-х годах прошлого столетия был создан Межгосударственный симпозиум по Кодексу Бустаманте - универсальная международная организация, членами которой в настоящее время являются Польша, Австрия, Египет и ряд других государств <17>.
--------------------------------
<15> Звеков В.П. Коллизии законов в международном частном праве. М., 2007. С. 361.
<16> В указанных международных договорах Российская Федерация не участвует.
<17> См.: Гетьман-Павлова И.В. Указ. соч. С. 71.

Рассматривая вопрос в контексте возможности участия (подписания, ратификации, принятия, одобрения или присоединения) Российской Федерации к вышеуказанным многосторонним международно-правовым договорам, следует обратить внимание на Конвенцию о заключении и признании действительности браков, подписанную в Гааге 14 марта 1978 г. <18> (далее - Конвенция), поскольку российское семейное законодательство в целом соответствует положениям указанной Конвенции. Пункт 1 ст. 3 Конвенции регламентирует, что брак считается заключенным, когда будущие супруги удовлетворяют, по существу, требованиям внутреннего права государства заключения и один из них имеет гражданство этого государства или обычно проживает в нем. Применительно к российскому семейному праву в данном случае речь идет о "смешанном" браке с участием иностранного гражданина, при этом нормы п. 1 и 2 ст. 156 СК РФ аналогично, тем самым "подчиняясь" требованиями Конвенции, устанавливают, что форма и порядок заключения брака на территории РФ определяются законодательством РФ, т.е. "требованиями внутреннего права государства заключения". Условия заключения брака на территории Российской Федерации определяются для каждого из лиц, вступающих в брак, законодательством государства, гражданином которого лицо является в момент заключения брака, с соблюдением требований ст. 14 СК РФ в отношении обстоятельств, препятствующих заключению брака. Данная норма также соответствует положению Конвенции об условиях заключения брака, когда каждый из супругов удовлетворяет по существу требованиям внутреннего права, определенного коллизионными нормами государства заключения. В качестве коллизионной нормы в данном случае, очевидно, являются требования ст. 14 СК РФ в отношении обстоятельств, препятствующих заключению брака.
--------------------------------
<18> См.: Конвенция о заключении и признании действительности браков от 14 марта 1978 г. // Правовая система "КонсультантПлюс: Международные правовые акты".

Диспозиция нормы ст. 4 Конвенции предусматривает право государства заключения потребовать от будущих супругов представления необходимых документов, подтверждающих содержание любого иностранного закона, подлежащего применению при заключении брака. В свою очередь, п. 1 ст. 166 СК РФ относит именно не к праву, а к обязанности суда, органов записи актов гражданского состояния и иных органов устанавливать содержание норм иностранного семейного права. При этом заинтересованные лица в соответствии с абз. 3 п. 1 ст. 166 СК РФ (в частности, ими могут быть будущие супруги) вправе представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного семейного права.
Возможно, не так категорично, как указано в ст. 167 СК РФ, Конвенция в ст. 5 также предусматривает оговорку о публичном порядке, а именно в применении иностранного закона, объявленного применимым к отношениям по поводу заключения брака с участием иностранного гражданина, может быть отказано, только если такое применение явно несовместимо с публичным порядком государства заключения. Ключевым в данном случае является право Договаривающегося государства применять иностранное право, противоречащее публичному порядку государства заключения, а не обязанность в силу ст. 167 СК РФ не применять нормы иностранного семейного права в случае, если такое применение противоречит основам правопорядка (публичному порядку) РФ. В отношении действительности уже заключенного брака, противоречащего публичному порядку, положения Конвенции также не категоричны, очевидно, ввиду юридических последствий, которые могут повлечь данные браки, и Конвенция также оставляет право (а не обязанность) Договаривающемуся государству отказать в признании действительным такого брака. Также ст. 11 Конвенции предоставляет право Договаривающемуся государству в признании действительности брака, если по праву этого государства:
1) один из супругов уже состоял в браке;
2) супруги были связаны друг с другом кровным родством или путем усыновления, по прямой или боковой линии;
3) один из супругов не достиг минимального возраста, требуемого для вступления в брак;
4) один из супругов не имел умственных способностей дать согласие на брак;
5) один из супругов не согласился на брак свободно.
Соответственно, как указано в ст. 8 Конвенции, не признаются действительными браки, заключаемые военными властями, на борту кораблей или воздушных судов, по доверенности, посмертные и неофициальные браки.
В данном случае российское семейное законодательство в п. 1 ст. 10, п. 1 ст. 11, п. 1 ст. 12, п. 1 ст. 13, ст. 14 СК РФ в полном объеме воспроизводит положения ст. 8 и 11 Конвенции.
Таким образом, анализируя положения Конвенции о заключении и признании действительности браков, подписанной в Гааге 14 марта 1978 г., следует отметить, что российское семейное законодательство соответствует нормам Конвенции, противоречащих положений не усматривается. Любая из форм участия Российской Федерации в рамках данной Конвенции позволила бы супругам - гражданам Договаривающихся государств - участников Конвенции, находящимся в "смешанных" браках, избавиться от опасений непризнания заключенных ими браков, а также заключения супругами вторично брака на территории государства своего гражданства.
Одним из многосторонних международных договоров, регулирующих вопросы заключения брака с участием иностранцев, является Конвенция о согласии на вступление в брак, брачном возрасте и регистрации браков, принятая Организацией Объединенных Наций в Нью-Йорке и вступившая в силу 9 декабря 1964 г. <19> (далее - Конвенция о браке). В ней участвуют 49 государств, в том числе Российская Федерация как правопреемник СССР. Основная миссия данной Конвенции о браке заключается в отмене государствами-участниками обычаев и устаревших законов, устанавливающих ограничения на свободу выбора супругов, предварительные договоры о браках детей, а также браки, заключаемые до достижения девушками половой зрелости.
--------------------------------
<19> См.: Конвенция о согласии на вступление в брак, брачном возрасте и регистрации браков от 7 ноября 1962 г. Россия в данной Конвенции не участвует // Правовая система "КонсультантПлюс: Международные правовые акты".

Вопросы брачного согласия, брачного возраста являются весьма актуальными и для настоящего времени. Брачное совершеннолетие и взаимное свободное согласие лиц на заключение брака являются обязательными условиями вступления в брак, которые установлены международным правом и законодательствами подавляющего числа государств. Данные принципы закреплены в ст. 1 и 2 Конвенции о браке, при этом п. 2 ст. 1 Конвенции о браке допускает, что брак может быть заключен в отсутствие одной из сторон при наличии исключительных обстоятельств. Данное обстоятельство противоречит принципам российского семейного законодательства, поскольку реализация принципа добровольности производится за счет личного присутствия лиц, вступающих в брак, и публичного выражения ими своего согласия. Однако возможность вступления в брак по доверенности известна некоторым зарубежным правопорядкам. Например, допускается при чрезвычайных обстоятельствах вступление в брак по доверенности в Швейцарии <20>, Испании и Италии <21>.
--------------------------------
<20> См.: Ильина О.Ю. Брак как форма государственного признания отношений между мужчиной и женщиной // Семейное и жилищное право. 2006. N 4.
<21> См.: Гражданское и торговое право зарубежных государств: Учебник / Отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. М., 2006. Т. 2. С. 526.

Кроме того, п. 1 ст. 1 Конвенции о браке предусматривает процедуру оглашения и присутствие свидетелей при заключении брака. Семейное законодательство РФ данных обстоятельств, наличие которых ставит в зависимость возможность заключения брака, не содержит. Только действовавший в дореволюционной России порядок совершения бракосочетания предусматривал процедуру оглашения, которое состояло в троекратном объявлении в церкви предстоящего брака с целью выявления обстоятельств, препятствующих браку <22>. В современном мире процедура оглашения и наличие свидетелей предусмотрены законодательством Франции <23>.
--------------------------------
<22> См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 2000. С. 726 - 727.
<23> См.: Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона) / Пер. с франц. В. Захватаева. Киев, 2006.

Рассмотрев и проанализировав положения международного права по вопросам брака, в целом видимых противоречий положений российского семейного права транснациональным нормам не усматривается, поскольку, пройдя сложный эволюционный путь развития, отечественное законодательство, несмотря на наличие пробелов и казуистики, имеет высокую степень прогрессивности, следуя при этом основным принципам охраны прав и свобод человека и гражданина в брачно-семейной сфере.