Юридические услуги, адвокат, закон, юрист, суд, консультация, развод

Практика по защите прав предпринимателей при проверках правоохранительными органами работы с наличными денежными средствами.

На практике имеют широкое распространение случаи, когда при проверках торговых точек проверяющими органами выявляются нарушения при применении контрольно-кассовых машин. Устранение нарушений при применении контрольно-кассовых машин, безусловно, важно и для потребителей в целях защиты их прав, и для государства для контроля над сбором налогов. В данной статье речь пойдет о неясностях, которые возникают у предпринимателей, и об ответственности, которая может грозить торговому предприятию, его руководителю, продавцам.
Для иллюстрации ситуации можно обратиться к практическому делу для понимания опасностей, связанных с нарушениями применения контрольно-кассовых машин.
Сотрудники отдела по борьбе с экономическими преступлениями на основании полученных оперативных данных заподозрили, что в салоне-магазине имеются нарушения при продаже товара. В результате контрольных закупок было установлено, что изделия были проданы с использованием контрольно-кассовой машины. В ходе оперативно-розыскных мероприятий было установлено, что корпус контрольно-кассовой машины был нарушен, внутри корпуса была обнаружена записка, выполненная машинописным способом с информацией о том, какие действия следует предпринять для отключения фискальной памяти контрольно-кассовой машины. При проверке было выявлено, что суммы по кассовым чекам, выданным покупателям при контрольной закупке, не фигурируют в фискальной памяти контрольно-кассовой машины. Контрольно-кассовая машина с найденной запиской были изъяты в ходе оперативно-розыскных мероприятий. Генеральный директор общества в целях разрешения ситуации был готов признать допущенные нарушения в сфере использования контрольно-кассовой машины при продаже товара, заплатить штраф, содействовать скорейшему завершению проверки в целях возврата контрольно-кассовой машины и возобновления работы салона-магазина. Однако ситуация для общества оставалась крайне запутанной и неясной. Информации о состоянии дела практически не было, на генерального директора собирался материал по ст. 272 УК РФ, административное производство не велось.
Такая ситуация, надо прямо отметить, показательна. Что же важно знать предпринимателям при применении контрольно-кассовых машин?
С одной стороны, из приведенной практической ситуации видно, что имеется прямое нарушение закона, прав потребителей при продаже товара и при использовании контрольно-кассовой машины; с другой стороны, государство не смогло добиться соблюдения закона, виновные не были установлены и наказаны, правоохранительные органы не устранили очевидные нарушения, налоговые органы не были информированы о выявленных нарушениях, бюджет недополучил налоги.
Что важно с точки зрения подходов к анализу подобной ситуации, которая может возникнуть у предпринимателей.
Частью 2 ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу), - влечет предупреждение или наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.
Данная норма является отсылочной. Порядок применения контрольно-кассовой техники регулируют нормативно-правовые актами.
Постановлением Пленума ВАС РФ от 31.07.2003 N 16 разъяснено, что под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать:
- фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия);
- использование контрольно-кассовой машины, не зарегистрированной в налоговых органах;
- использование контрольно-кассовой машины, не включенной в государственный реестр; использование контрольно-кассовой машины без фискальной (контрольной) памяти, с фискальной памятью в нефискальном режиме или с вышедшим из строя блоком фискальной памяти;
- использование контрольно-кассовой машины, у которой пломба отсутствует либо имеет повреждение, свидетельствующее о возможности доступа к фискальной памяти (наличие на контрольно-кассовой машине пломбы центра технического обслуживания является обязательным условием допуска контрольно-кассовой машины к применению);
- пробитие контрольно-кассовой машиной чека с указанием суммы, менее уплаченной покупателем (клиентом).
При рассмотрении дел об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности судам необходимо руководствоваться общим правилом, закрепленным в ст. 4.5 КоАП РФ, в соответствии с которым постановление о назначении административного наказания за продажу товаров (выполнение работ, оказание услуг) без применения контрольно-кассовой машины не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения соответствующего правонарушения.
Из анализа ситуации следует, что в подобных ситуациях в действиях общества, генерального директора общества и продавца салона-магазина могут иметься признаки, указывающие на наличие события административного правонарушения, предусмотренного частью 2 ст. 14.5 КоАП РФ.
При этом следует учитывать, что дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 ст. 14.5 КоАП РФ, рассматривают налоговые органы (ст. 23.5 КоАП РФ).
Необходимо учитывать, что в компетенцию ОБЭП не входит рассмотрение дела об административном правонарушении. Отсутствие процессуальных действий, предусмотренных КоАП РФ при производстве по делам об административных правонарушениях, свидетельствует о том, что при наличии повода к возбуждению дела об административном правонарушении правоохранительные органы не предприняли предусмотренных законом действий.
Из вышеописанной ситуации следовало, что ОБЭП, выявив в ходе контрольной закупки нарушение, предусмотренное частью 2 ст. 14.5 КоАП РФ, было обязано сообщить об этом в налоговые органы и предоставить материалы, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, чего ОБЭП не сделало, дело об административном правонарушении не было возбуждено: не был составлен протокол осмотра места совершения административного правонарушения, не составлялся протокол о применении мер обеспечения производства по делу в рамках ст. 27.1 КоАП РФ и т.п.
Необходимо отметить, что к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ привлекается само юридическое лицо, генеральный директор общества, продавец. В том случае, если к административной ответственности привлечено юридическое лицо и вынесено постановление по делу об административном правонарушении (ст. 29.9 КоАП РФ), то согласно части 3 ст. 30.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.
Чтобы понять ситуацию в описанном случае, мы вынуждены обратиться к Уголовному кодексу Российской Федерации и Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации.
Главой 28 Уголовного кодекса Российской Федерации определены составы преступлений в сфере компьютерной информации.
Возникает резонный вопрос, подпадают ли действия генерального директора в подобной ситуации под признаки вышеуказанного состава преступления по ст. 272 УК РФ - неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации, т.е. информации на машинном носителе, в электронно-вычислительной машине (ЭВМ), системе ЭВМ или их сети, если это деяние повлекло уничтожение, блокирование, модификацию либо копирование информации, нарушение работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети.
Основные термины определяются в Соглашении о сотрудничестве государств - участников СНГ в борьбе с преступлениями в сфере компьютерной информации (Минск, 2001 г.).
В качестве уголовно-наказуемых предусматриваются следующие деяния, если они совершены умышленно:
- осуществление неправомерного доступа к охраняемой законом компьютерной информации, если это деяние повлекло уничтожение, блокирование, модификацию либо копирование информации, нарушение работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети;
- создание, использование или распространение вредоносных программ;
- нарушение правил эксплуатации ЭВМ, системы ЭВМ или их сети лицом, имеющим доступ к ЭВМ, системе ЭВМ или их сети, повлекшее уничтожение, блокирование или модификацию охраняемой законом информации ЭВМ, если это деяние причинило существенный вред или тяжкие последствия;
- незаконное использование программ для ЭВМ и баз данных, являющихся объектами авторского права, а равно присвоение авторства, если это деяние причинило существенный ущерб.
При этом напрямую в вышеуказанных документах не определено, что понимается под ЭВМ.
В доктринальном толковании имеется, в частности, такое мнение: под ЭВМ понимается совокупность технических средств, создающая возможность проведения обработки информации и получения результата в необходимой форме, основные функциональные устройства которой выполнены на электронных компонентах. Под ЭВМ могут пониматься как компьютер, так и различные электронные устройства, отвечающие этим требованиям - каналы связи, банкоматы, сотовые телефоны, кассовые аппараты и т.д.
Судебная практика, однако, не подтверждает случаев привлечения к уголовной ответственности лица по части 1 ст. 272 УК РФ при манипуляциях с фискальной памятью кассового аппарата. Имеющиеся судебные акты показывают, что в основном применение ст. 272 УК РФ подразумевает пользование компьютером, компьютерной сетью и сетью Интернет.
Имеются такие разъяснения: в соответствии с частью 1 ст. 272 УК РФ уголовно-наказуемым является только такой доступ к охраняемой законом компьютерной информации, то есть информации на машинном носителе, в ЭВМ, системе ЭВМ или их сети, который повлек уничтожение, блокирование, модификацию либо копирование информации, нарушение работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети. Нарушение работы ЭВМ (систем ЭВМ, их сети) означает сбой в работе конкретного персонального компьютера, локальной сети, сервера в результате неправомерного доступа (попытки доступа) к компьютерной информации ("зависание", произвольное отключение, блокирование работы периферийных устройств), препятствующий нормальному функционированию вычислительной техники, для устранения которого требуется значительное время. Состав преступления является материальным. Само по себе получение доступа к информации без наличия последствий, указанных в диспозиции части 1 ст. 272 УК РФ, не образует состава преступления (справка Кемеровского областного суда от 05.08.2009 N 01-26/705).
Из вышеуказанного может следовать вывод, что и в теории, и на практике имеется недостаточно однозначное понимание данного вопроса по применению ст. 272 УК РФ.
Согласно ст. 1 Закона N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, используемая при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, - контрольно-кассовые машины, оснащенные фискальной памятью, электронно-вычислительные машины, в том числе персональные, программно-технические комплексы.
Строго говоря, если следовать логике указанной формулировки ст. 1 Закона N 54-ФЗ, то можно сделать вывод, что контрольно-кассовая машина, оснащенная фискальной памятью, - это не электронно-вычислительная машина (не ЭВМ). В таком случае, деяния, связанные с нарушением работы фискальной памяти контрольно-кассовой машины, не являются нарушением работы ЭВМ. Что приводит к выводу о том, что по рассматриваемому примеру в деянии генерального директора отсутствует состав преступления.
Подводя итог, можно сделать следующий вывод: развитие ситуации, подобно описанной, в условиях полной неясности и странности действий контролирующих органов зачастую ведет к закрытию бизнеса.
Рекомендуется отслеживать правильность выполнения контролирующими органами процессуальных требований, в частности, по вопросам фиксации процессуальных действий, по составлению протоколов и др. документов, по соблюдению сроков и т.п.
Кроме того, в целях недопущения нарушений со стороны продавцов, торговому предприятию необходимо принимать меры, направленные на предотвращение нарушения установленных законом правил, касающихся применения контрольно-кассовой техники.