Юридические услуги, адвокат, закон, юрист, суд, консультация, развод

В статье освещены основные противоречия, пробелы и пути совершенствования трудового законодательства в отношении иностранных граждан. Автор исследует вопросы регулирования трудовых отношений с иностранными работниками Трудовым кодексом Российской Федерации и Федеральным законом от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации".

В последние годы российский работодатель активно привлекает в качестве работников иностранных граждан. Сегодня очевидно, что время, когда экономике страны требовались лишь "гастарбайтеры с молотками и лопатами", прошло. В середине прошлого года, выступая на заседании Комиссии по модернизации и технологическому развитию экономики России, Президент России Д. Медведев отметил, что модернизацию не провести без зарубежных специалистов высокого уровня. За период чуть более полугода по инициативе Д. Медведева, который поставил цель превратить Россию из сырьевого государства в страну высоких технологий и инноваций, оперативно проведено существенное реформирование законодательства в сфере миграции и привлечения к трудовой деятельности высококвалифицированных иностранных специалистов. Между тем все эти усилия сводятся на "нет" в связи с противоречиями законодательства.
В настоящее время регулирование процессов привлечения и использования в Российской Федерации иностранной рабочей силы осуществляется на основе положений более чем 30 нормативных правовых актов. Основным из них является Федеральный закон от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ).
Закон N 115-ФЗ регулирует в том числе условия участия иностранных граждан в трудовых отношениях, определяет понятия "работодатель" и "иностранный работник", устанавливает права и обязанности работодателя и работника, обязательные условия трудового договора, его срочный характер, обязательный размер оплаты труда высококвалифицированного работника, основания прекращения трудового договора, особенности осуществления трудовой деятельности отдельными категориями иностранных граждан, содержит иные нормы трудового права.
Положения Закона N 115-ФЗ противоречат нормам Трудового кодекса РФ (далее - Кодекс или ТК РФ). Согласно ст. 5 ТК РФ если вновь принятый федеральный закон, содержащий нормы трудового права, противоречит Кодексу, то этот закон применяется при условии внесения соответствующих изменений в Кодекс. Таким образом, в соответствии с законодательством до внесения изменений в Кодекс, устраняющих противоречия между Кодексом и Законом N 115-ФЗ, указанный Закон применяться не может, а должен применяться Кодекс.
В настоящее время Трудовой кодекс в значительной степени отстает от динамического развития России. Он содержит не только противоречия и формулировки, не соответствующие реалиям сегодняшнего дня, но и практически полностью исключает из сферы своего регулирования иностранного работника, становясь тормозом для модернизации и технологического развития экономики страны.
К основным противоречиям и пробелам трудового законодательства в отношении иностранных граждан можно отнести следующие.

Понятие "работник"

Согласно ст. 20 ТК РФ работник является одной из сторон трудовых отношений и определяется как физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем. При этом Кодексом устанавливается возраст, с которого допускается заключение трудового договора (ст. 63 ТК РФ). Исходя из ст. 11 ТК РФ, согласно которой на территории Российской Федерации правила, установленные трудовым законодательством, распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан, иностранный гражданин подпадает под определение понятия работника, содержащегося в ст. 20 ТК РФ. То есть согласно Кодексу любой иностранный гражданин, достигший установленного Кодексом возраста и вступивший в трудовые отношения с работодателем на территории Российской Федерации, является работником.
В Законе N 115-ФЗ понятие работника определено по-другому. Согласно ст. 2 указанного Закона иностранный работник - это иностранный гражданин, временно пребывающий в Российской Федерации и осуществляющий в установленном порядке трудовую деятельность. При этом трудовая деятельность определяется Законом N 115-ФЗ как работа иностранного гражданина в Российской Федерации на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг).
Таким образом, для отнесения иностранного гражданина к работнику в соответствии с Законом N 115-ФЗ необходимо одновременное выполнение следующих условий:
1) иностранный гражданин должен относиться к категории временно пребывающего на территории Российской Федерации, т.е. являться лицом, прибывшим в Российскую Федерацию на основании визы или в порядке, не требующем получения визы, и получившим миграционную карту, но не имеющим вида на жительство или разрешения на временное проживание (ст. 2 Закона N 115-ФЗ);
2) иностранный гражданин должен осуществлять трудовую деятельность, т.е. работать на основании трудового договора или гражданско-правового договора;
3) трудовая деятельность должна осуществляться в установленном порядке.
При этом под "установленным порядком" следует понимать соблюдение определенных в Законе N 115-ФЗ условий трудовой деятельности. К таким условиям можно отнести, к примеру, необходимость получения иностранным гражданином разрешения на работу, осуществление иностранным гражданином трудовой деятельности в пределах определенного субъекта РФ, особые основания обязательного прекращения трудового или гражданско-правового договора и др.
Следует отметить, что в Законе N 115-ФЗ не указан возраст, с которого иностранный гражданин может осуществлять трудовую деятельность в Российской Федерации. Однако согласно Административному регламенту предоставления государственной услуги по выдаче заключений о привлечении и об использовании иностранных работников, разрешений на привлечение и использование иностранных работников, а также разрешений на работу иностранным гражданам и лицам без гражданства, утвержденному Приказом ФМС России N 1, Минздравсоцразвития России N 4, Минтранса России N 1, Госкомрыболовства России N 2 от 11.01.2008, установлено, что разрешение на работу иностранному гражданину не выдается в случаях недостижения возраста 18 лет.
Как видим, понятия существенно разнятся. С одной стороны, по сравнению с Кодексом, Закон N 115-ФЗ имеет значительные ограничения для отнесения иностранного гражданина к категории работника. И в то же время указанный Закон расширительно включает в понятие работника граждан, работающих на основании гражданско-правовых договоров.
Кроме того, имеются противоречия и в самом Законе N 115-ФЗ. Так, исходя из ст. 2, к иностранным работникам не относятся иностранные граждане, имеющие вид на жительство или разрешение на временное проживание. В то же время указанный Закон предписывает, что временно проживающий иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность без разрешения на работу (п. 4 ст. 13) и вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему разрешено временное проживание (п. 5 ст. 13). Постоянно проживающий в РФ иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность без оформления разрешения на работу (пп. 1 п. 4 ст. 13). А законно находящиеся на территории Российской Федерации иностранные граждане, прибывшие в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, могут привлекаться к трудовой деятельности на основании трудового или гражданско-правового договора при наличии у иностранного гражданина патента (п. 1 ст. 13.1). К таким законно находящимся на территории РФ иностранным гражданам относятся в том числе и граждане, получившие разрешение на временное проживание (ст. 6.1). Таким образом, Закон N 115-ФЗ подразумевает, что граждане, относящиеся к категории временно проживающих в РФ или постоянно проживающих в РФ иностранных граждан, могут осуществлять трудовую деятельность, но по непонятной логике не относит их к иностранным работникам.
Представляется, что для устранения противоречий следует ввести в Кодекс понятие "иностранный работник", которым будет являться иностранный гражданин, законно находящийся на территории Российской Федерации, достигший возраста, с которого Кодексом допускается заключение трудового договора с иностранным гражданином, и вступивший в трудовые отношения с работодателем. При этом особенности труда которого регулируются Кодексом или иными федеральными законами. Одновременно в Законе N 115-ФЗ при определении понятия "иностранный работник" следует предусмотреть отсылку к Кодексу.

Понятие "работодатель"

Понятия работодателя в Кодексе и Законе N 115-ФЗ также не совпадают по сущностным критериям. Согласно ст. 20 ТК РФ работодатель - физическое либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником. Кодексом предусмотрены особые условия для заключения физическим лицом трудовых договоров в качестве работодателя. По общему правилу это достижение 18-летнего возраста и наличие гражданской дееспособности в полном объеме.
В соответствии с п. 2 ст. 13 Закона N 115-ФЗ, работодателем является физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними трудовых договоров.
Таким образом, исходя из формулировки п. 2 ст. 13 Закона N 115-ФЗ, обязательными условиями отнесения физического или юридического лица к работодателю являются:
- получение физическим или юридическим лицом в установленном порядке разрешения на привлечение и использование иностранных работников;
- использование труда иностранных работников на основании заключенных с ними трудовых договоров.
Представленная в Законе N 115-ФЗ формулировка понятия работодателя не вполне корректна. Во-первых, в связи с использованием в данной формулировке понятия "иностранный работник", в которое в силу ст. 2 Закона N 115-ФЗ включаются только иностранные граждане, временно пребывающие в Российской Федерации, к работодателям не относятся лица, использующие на основании трудовых договоров труд иностранных граждан, временно и постоянно проживающих в России.
Следует отметить, что здесь логика законодателя особенно непоследовательна в отношении временно проживающих иностранных граждан, прибывших в визовом режиме, ведь для использования их труда работодатель обязан получить разрешение на привлечение и использование иностранных работников.
Во-вторых, некорректна данная формулировка и при привлечении к труду по трудовому договору иностранных граждан, прибывших в порядке, не требующем получения визы. Лицо, заключившее трудовой договор с иностранным гражданином этой категории, не будет являться работодателем, поскольку ему, в соответствии с пп. 1 п. 4.5 ст. 13 Закона N 115-ФЗ, не требуется получать разрешение на привлечение и использование иностранных работников. А получение разрешения является безусловным основанием для отнесения такого лица к понятию работодателя.
Противоречия понятийного аппарата вносят путаницу как в нормы самого Закона N 115-ФЗ, так и в подзаконные акты, а также противоречат Кодексу. Кроме того, провоцируют возникновение конфликтов, т.к. если лицо, заключившее трудовой договор с иностранным гражданином, не является работодателем, то оно может и не исполнять установленные законодательством обязательства по отношению к работнику, и наоборот.
Учитывая изложенное, представляется необходимым при определении понятия работодателя в Кодексе внести дополнение относительно особых условий, предусмотренных Кодексом и иными федеральными законами, в случаях вступления в трудовые отношения с иностранным работником.

Документы, предъявляемые при заключении трудового договора

В ст. 65 ТК РФ представлен перечень документов, предъявляемых лицом, поступающим на работу. В случае приема на работу иностранного гражданина требуется доработка указанного перечня по следующим направлениям.
1. В Кодексе отсутствует требование о предъявлении документов, необходимых для участия иностранного гражданина в трудовой деятельности в соответствии с Законом N 115-ФЗ, а также документов, подтверждающих законность его въезда и нахождения на территории России. Более того, исходя из ч. 3 ст. 65 ТК РФ, содержится прямой запрет на истребование таких документов.
Не спасает положение и ч. 3 ст. 65 ТК РФ, согласно которой "в отдельных случаях с учетом специфики работы настоящим Кодексом, иными федеральными законами, указами Президента Российской Федерации и постановлениями Правительства Российской Федерации может предусматриваться необходимость предъявления при заключении трудового договора дополнительных документов". Во-первых, ни Кодексом, ни Законом N 115-ФЗ, ни иными нормативными правовыми актами не предусматривается необходимость предъявления дополнительных документов при заключении трудового договора с иностранным гражданином. А, во-вторых, привлечение к работе иностранного гражданина не относится "к отдельным случаям с учетом специфики работы".
Разрешение на работу. Так, согласно п. 4 ст. 13 Закона N 115-ФЗ по общему правилу иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу. Как показывает практика, в большинстве случаев иностранные специалисты оспаривают требование работодателя о предъявлении разрешения, мотивируя тем, что в законодательстве такое требование отсутствует, поэтому этот документ к работодателю отношения не имеет, а касается исключительно работника.
Между тем работодатель несет серьезную административную ответственность за привлечение иностранного гражданина к трудовой деятельности при отсутствии у последнего разрешения на работу. И на сегодняшний день это является, пожалуй, единственным доводом для убеждения иностранца в необходимости предъявления своего разрешения на работу работодателю. Так, согласно ст. 18.15 КоАП РФ за указанное нарушение работодатель подлежит ответственности в виде наложения административного штрафа на должностных лиц - от 25 тыс. до 50 тыс. руб., на юридических лиц - от 250 тыс. до 800 тыс. руб. либо административного приостановления деятельности на срок до 90 суток. При этом в случае незаконного привлечения к трудовой деятельности двух и более иностранных граждан установленная данной статьей ответственность наступает в отношении каждого иностранного гражданина.
Документы, подтверждающие законность въезда и нахождения на территории Российской Федерации. Также вызывает постоянные споры между работодателем и поступающим на работу иностранным гражданином необходимость предъявления документов, подтверждающих правомочность его въезда и нахождения на территории России, а именно: визы, миграционной карты, разрешения на временное проживание, вида на жительство, иных документов, предусмотренных федеральным законом. Эти документы необходимы работодателю для определения категории, к которой относится иностранный гражданин в соответствии с Законом N 115-ФЗ. Это иностранный гражданин: временно пребывающий, временно проживающий, постоянно проживающий, прибывший в визовом режиме, прибывший в порядке, не требующем получения визы. Для каждой категории иностранных граждан Законом N 115-ФЗ предусмотрены свои условия осуществления трудовой деятельности, которые во избежание нарушения законодательства должны быть учтены работодателем.
К примеру, согласно п. 4.2 ст. 13 Закона N 115-ФЗ временно пребывающий иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта РФ, на территории которого ему выдано разрешение на работу. Согласно Приказу Минздравсоцразвития России от 28.07.2010 N 564н общая продолжительность служебной командировки такой категории иностранных граждан не может превышать 10 календарных дней в течение периода действия его разрешения на работу. По общему правилу разрешение на работу выдается иностранному гражданину на срок не более одного года со дня въезда в Российскую Федерацию. Отсюда, общая продолжительность служебной командировки временно пребывающего иностранного гражданина вне пределов субъекта РФ, на территории которого ему выдано разрешение на работу, не может превышать 10 календарных дней в год.
2. Кодекс требует документы, являющиеся излишними для иностранного работника. Так, согласно ст. 65 ТК РФ в перечень обязательных документов, предъявляемых при поступлении на работу, входит страховое свидетельство государственного пенсионного страхования. А при заключении трудового договора впервые на работодателя возложена обязанность по его оформлению. Однако, исходя из Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации", временно пребывающие на территории РФ иностранные граждане, работающие по трудовому договору, не относятся к лицам, на которых распространяется обязательное пенсионное страхование.
3. Необходимы уточнения требований к обязательным документам, перечисленным в ст. 65 ТК РФ.
Паспорт или иной документ, удостоверяющий личность. Перечни документов, удостоверяющих личность, в разных странах отличаются друг от друга. В связи с этим на практике встречались случаи, когда иностранным гражданином предъявлялся документ, удостоверяющий его личность по законодательству иностранного государства, но не относящийся к таким документам в соответствии с российским законодательством. Полагаю, что для иностранных граждан целесообразно внести в Кодекс следующее уточнение данной формулировки: "документы, удостоверяющие личность иностранного гражданина в Российской Федерации, установленные федеральными законами". Так, согласно ст. 10 Закона N 115-ФЗ документами, удостоверяющими личность иностранного гражданина в Российской Федерации, являются паспорт иностранного гражданина либо иной документ, установленный федеральным законом или признаваемый в соответствии с международным договором Российской Федерации.
При этом в Кодексе необходимо уточнить, требуется ли представление русскоязычного перевода документа, удостоверяющего личность иностранного гражданина, и указать виды перевода (например, нотариальный перевод).
Трудовая книжка. В отношении трудовых книжек иностранных граждан на практике существуют различные мнения. Одни считают, что в первую очередь необходимо руководствоваться международными нормами права. По условиям международных договоров Российской Федерации и иностранного государства определяется, какие документы являются легализованными для подтверждения трудового стажа, приобретенного на территории другого государства. В пример приводится Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Украины, в соответствии с которым документы, выданные на территории одной страны по установленной форме, принимаются на территории другой страны. Это мнение поддерживают и специалисты, которые утверждают, что трудовые книжки, выданные в Беларуси, не нужно менять на книжки российского образца, т.к. Россия и Беларусь обеспечивают взаимное признание трудового стажа. Другие считают, что принимать трудовые книжки иностранных государств нельзя, поскольку, в соответствии со ст. 66 ТК РФ, форма трудовых книжек устанавливается Правительством РФ. Третьи считают, что иностранные граждане вообще не должны иметь трудовую книжку, т.к. на них не распространяется пенсионное страхование.
Учитывая изложенное, в Кодексе следует четко установить, должен ли иностранный гражданин предъявлять при поступлении на работу трудовую книжку, какая трудовая книжка должна предъявляться и следует ли работодателю оформлять трудовую книжку в случае ее отсутствия у поступающего на работу иностранного гражданина.
Представляется, что иностранный гражданин при поступлении на работу должен предъявить и свою национальную трудовую книжку, и трудовую книжку российского образца. А в случае отсутствия трудовой книжки по установленной Правительством РФ форме работодателю следует оформить такую трудовую книжку.
Предъявление национальных трудовых книжек гражданами иностранных государств, с которыми Россией осуществляется взаимное признание стажа, необходимо, например с целью определения стажа для выплаты пособия по временной нетрудоспособности. Граждане других государств также должны предъявлять свои национальные трудовые книжки для подтверждения опыта работы с целью определения квалификации для занятия соответствующей должности. При этом следует предусмотреть в Кодексе обязательность представления перевода национальной трудовой книжки на русский язык.
Документ об образовании, о квалификации или наличии специальных знаний. По этому вопросу работодатель имеет самое большое количество споров как с иностранными гражданами, так и с проверяющими органами. Особенно актуален этот вопрос в период повышения потребности в квалифицированных иностранных специалистах.
Так, на практике проверяющие органы требуют проведения нострификации документов и предъявления свидетельств об их эквивалентности. Большинство же иностранных специалистов отстаивают позицию, что им достаточно предъявить документы об образовании иностранного государства, т.к. в Кодексе нет расшифровки по этому вопросу. Лишь некоторые иностранные граждане представляют документы с консульской легализацией или удостоверенные посредством апостиля, а также их нотариальный перевод.
Для устранения пробела следует установить в Кодексе документы, удостоверяющие наличие у иностранного гражданина образования, квалификации или специальных знаний для работы в Российской Федерации, требующей специальных знаний или специальной подготовки.
Справка о наличии (отсутствии) судимости. Федеральным законом от 23.12.2010 N 387-ФЗ перечень обязательных документов ст. 65 ТК РФ дополнен справкой о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо о прекращении уголовного преследования по реабилитирующим основаниям. Согласно Кодексу указанная справка должна быть выдана в порядке и по форме, которые устанавливаются федеральным органом исполнительной власти в сфере внутренних дел, - при поступлении на работу, связанную с деятельностью, к осуществлению которой в соответствии с настоящим Кодексом, иным федеральным законом не допускаются лица, имеющие или имевшие судимость, подвергающиеся или подвергавшиеся уголовному преследованию.
В отношении иностранных граждан здесь требуется особое регулирование. Ведь, как правило, прибывающие в целях трудоустройства иностранные граждане не имеют судимости на территории Российской Федерации. Но могут иметь ее на территории иностранного государства.
Представляется, что в Кодекс необходимо ввести нормы, согласно которым иностранный гражданин должен предъявлять документ о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования как на территории страны своего постоянного проживания, так и на территории РФ. Такое ужесточение особенно необходимо для обеспечения защиты прав несовершеннолетних, поскольку такую справку должны предъявлять лица при поступлении на работу, связанную с педагогической деятельностью. К осуществлению этой деятельности, в соответствии со ст. 331 ТК РФ, не допускаются лица, имеющие или имевшие судимость, подвергающиеся или подвергавшиеся уголовному преследованию за преступления, в том числе против половой неприкосновенности и половой свободы личности, против семьи и несовершеннолетних.

Содержание трудового договора

В ст. 57 ТК РФ предусмотрен перечень сведений и условий для включения в трудовой договор. Однако данный перечень не учитывает ряд сведений и условий, являющихся обязательными для внесения в трудовой договор с иностранным работником, но возможность внесения которых в трудовой договор Кодексом не предусматривается. Обязательность внесения этих условий обусловлена необходимостью и, как показывает практика, единственной возможностью обеспечения соблюдения законодательства одной из сторон трудового договора вне зависимости от добровольного волеизъявления второй стороны.
Сведения о месте постоянного проживания. Перечень обязательных сведений трудового договора, предусмотренный ч. 1 ст. 57 ТК РФ, в отношении трудового договора с иностранным работником следует дополнить сведениями о месте его постоянного проживания вне пределов Российской Федерации. В настоящее время, учитывая, что в соответствии с Федеральным законом от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных" эта информация относится к персональным данным, получить эти данные можно лишь с согласия их субъекта. Кроме того, в связи с тем что эти сведения не указываются ни в паспорте иностранного гражданина (за исключением ряда стран СНГ), ни в каком-либо ином документе, удостоверяющем его личность, получить их можно только с его слов. В случае отсутствия желания работника предоставить эти данные либо предоставления недостоверных словесных данных работодатель теряет возможность исполнения своих обязанностей, установленных Кодексом.
Так, после прекращения трудового договора иностранный работник, как правило, выезжает за пределы России. Поэтому данных о месте его регистрации и фактического проживания в Российской Федерации, указанных в карточке N Т-2, недостаточно для исполнения предусмотренных ст. 84.1 ТК РФ обязанностей работодателя о направлении работнику уведомления о необходимости получения трудовой книжки. Кроме того, эти данные также являются персональными. На практике выдать трудовую книжку иностранному работнику в день прекращения трудового договора в подавляющем большинстве случаев не представляется возможным в связи с его отсутствием или отказом от ее получения. Поэтому работодатель сразу подпадает под ответственность за несвоевременную выдачу трудовой книжки.
В случае отсутствия адреса постоянного проживания вне территории РФ либо нежелания иностранного гражданина в его предоставлении следует предусмотреть обязательное указание в трудовом договоре почтового адреса, по которому работодатель может направить уведомление.
Права и обязанности работника и работодателя. Согласно Федеральному закону от 18.07.2006 N 109-ФЗ "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации" (далее - Закон N 109-ФЗ) иностранный гражданин при въезде в Российскую Федерацию обязан встать на учет по месту пребывания в Российской Федерации (п. 1 ст. 20). Принимающая сторона обязана в течение установленного срока (по общему правилу 7 рабочих дней) со дня прибытия иностранного гражданина представить в орган миграционного учета уведомление о прибытии иностранного гражданина (п. 3 ст. 20 Закона N 109-ФЗ). Подтверждением постановки иностранного гражданина на учет по месту пребывания является отметка органа миграционного учета в отрывной части бланка уведомления о прибытии иностранного гражданина в место пребывания (п. 7 ст. 22). При этом отрывная часть бланка уведомления должна быть передана иностранному гражданину (п. 2 ст. 22).
При выезде иностранного гражданина из Российской Федерации или его постановке на учет по новому месту пребывания осуществляется снятие иностранного гражданина с учета по месту пребывания (п. 1 ст. 23 Закона N 109-ФЗ).
В этом случае принимающая сторона обязана не позднее чем через 2 дня со дня убытия представить в орган миграционного учета отрывную часть бланка уведомления с указанием в этой части бланка даты убытия иностранного гражданина (п. 39 Правил осуществления миграционного учета иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 15.01.2007 N 9).
Принимающей стороной иностранного гражданина, привлекаемого к трудовой деятельности по трудовому договору, является в большинстве случаев работодатель. Таким образом, по правилам миграционного учета при пересечении границы или передвижении по территории РФ иностранные работники должны быть поставлены и сняты с учета по месту пребывания. При этом работодатель обязан уведомлять органы миграционного учета о прибытии и убытии иностранного работника. С одной стороны, это относится к сфере миграционного учета, а с другой - за нарушение этих требований административную ответственность несет как работник, так и работодатель. Работник - в виде штрафа от 2 тыс. до 5 тыс. руб. с административным выдворением за пределы Российской Федерации или без такового (п. 1 ст. 18.8 КоАП РФ). Должностное лицо работодателя - от 40 тыс. до 50 тыс. руб.; юридическое лицо - от 400 тыс. до 500 тыс. руб. в отношении каждого иностранного гражданина (п. 4 ст. 18.9 КоАП РФ).
Поэтому эти две стороны трудовых отношений зависят друг от друга при исполнении требований миграционного учета в период осуществления трудовой деятельности. Работодатель не может своевременно поставить работника на учет, пока тот не сообщит ему о прибытии в Российскую Федерацию и не предъявит необходимые для учета документы (документ, удостоверяющий личность, миграционную карту). А также не может своевременно снять иностранного работника с учета, пока тот не сообщит о своем выезде за пределы Российской Федерации и не передаст отрывную часть бланка уведомления о прибытии.
На практике иностранные работники, имеющие многократную визу или пребывающие на территории РФ в безвизовом режиме, свободно пересекают границу в нерабочие дни, не ставя об этом в известность работодателя. Понятно, что при уплате штрафа в 500 тыс. руб. за каждого иностранного работника работодатель несет существенные убытки. Однако иностранные работники отказываются включать права и обязанности сторон по соблюдению требований миграционного законодательства в трудовой договор, основываясь на отсутствии такой нормы в ст. 57 ТК РФ.
Действительно, согласно ч. 2 ст. 57 ТК РФ к обязательным для включения в трудовой договор могут относиться другие условия лишь в случаях, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права. В связи с тем что обязанности по соблюдению учета иностранных граждан по месту пребывания относятся к сфере миграционного законодательства, данная оговорка ст. 57 ТК РФ не дает возможности отнести эти обязанности к обязательным условиям трудового договора с иностранным работником.
Учитывая изложенное, в перечне обязательных условий трудового договора с иностранным работником необходимо предусмотреть корреспондирующие права и обязанности работника и работодателя по соблюдению миграционного законодательства в период действия трудового договора. Работника - по своевременному уведомлению работодателя о пересечении границы Российской Федерации и представлению документов, необходимых для постановки на учет и снятия с учета по месту пребывания. Работодателя - по своевременному уведомлению органов миграционного учета о прибытии и выбытии иностранного работника в целях его постановки на учет и снятия с учета по месту пребывания. При этом предусмотреть в Кодексе материальную ответственность сторон трудового договора по возмещению ущерба, причиненного в результате виновного неисполнения обязанностей по соблюдению миграционного учета.

Срок трудового договора

Исходя из анализа норм Закона N 115-ФЗ, можно сделать вывод, что с иностранным гражданином заключается срочный трудовой договор. Так, в соответствии с изменениями, внесенными в Закон N 115-ФЗ Федеральным законом от 19.05.2010 N 86-ФЗ, разрешение на работу выдается иностранному гражданину на срок действия заключенного с иностранным гражданином трудового договора (п. 1.1 ст. 13.1); временно пребывающий иностранный гражданин в течение 15-ти рабочих дней со дня досрочного расторжения с ним трудового договора вправе заключить новый трудовой договор, и если срок нового трудового договора превышает срок разрешения на работу, то срок действия разрешения может быть продлен (п. 7.5 ст. 13.1); высококвалифицированный специалист вправе осуществить поиск другого работодателя в течение 30-ти дней со дня досрочного расторжения трудового договора (п. 11 ст. 13.2).
Между тем Кодекс устанавливает, что срочный трудовой договор может заключаться лишь в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы и условий ее выполнения (ст. 58 ТК РФ). Очевидно, что трудовые отношения с иностранными работниками не относятся к случаям учета характера предстоящей работы (сезонный, временный характер) и условий выполнения предстоящей работы (работа за границей, работа, связанная с обеспечением деятельности должностных лиц в органах государственной власти, и др.).
Не содержится такое основание, как заключение трудового договора с иностранным гражданином, и в ч. 1 ст. 59 ТК РФ. На практике работодателю приходится в обоснование срочности договора использовать наличие в ст. 59 ТК РФ нормы о том, что срочный трудовой договор заключается в других случаях, предусмотренных настоящим Кодексом или иными федеральными законами. Между тем в данной ситуации такое использование не вполне приемлемо.
Ведь Закон N 115-ФЗ не предусматривает случаи, когда трудовые отношения с иностранным работником не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы и условий ее выполнения, как предписывает ст. 58 ТК РФ. И вообще не имеет норм о заключении с иностранными гражданами срочных трудовых договоров, об этом мы можем судить лишь из неоднозначных формулировок закона. Аналогичная ситуация и по заключению срочного договора с иностранным гражданином по соглашению сторон (ч. 2 ст. 59 ТК РФ).
Состояние противоречивости законодательства по вопросу срочности трудового договора с иностранным гражданином значительно осложняет отношения работодателя как с проверяющими органами, так и с иностранными работниками. В силу верховенства Кодекса заключение с иностранным работником срочного трудового договора может квалифицироваться как нарушение трудового законодательства, что влечет административную ответственность работодателя вплоть до приостановления деятельности на срок до 90 суток (п. 1 ст. 5.27 КоАП РФ). А конфликты с работником возникают в силу нормы ст. 58 ТК РФ о том, что трудовой договор, заключенный на определенный срок при отсутствии достаточных к тому оснований, установленных судом, считается заключенным на неопределенный срок.
Представляется, что для устранения противоречий законодательства можно предложить следующие варианты решения вопроса о сроке трудового договора с иностранным гражданином.
Заключение трудового договора на определенный (ограниченный) срок. Необходимость заключения срочного трудового договора с иностранным гражданином обусловлена незаконностью его трудовой деятельности без разрешения на работу, которое имеет срочный характер. Во избежание нарушения законодательства стороны трудовых отношений были вынуждены заключать срочные договоры со сроком действия, не превышающим срока действия полученного иностранным гражданином разрешения на работу. Учитывая изложенное, в Кодексе следует предусмотреть срочный характер трудового договора с иностранным гражданином со сроком действия в пределах срока разрешения на работу.
Заключение трудового договора на неопределенный или определенный срок. Представляется, что с иностранным гражданином может заключаться трудовой договор как на неопределенный срок, так и срочный трудовой договор (на срок не более 5 лет). При заключении трудового договора на неопределенный срок или со сроком действия, превышающим срок разрешения на работу, достаточно своевременно оформлять новое разрешение или продлевать срок имеющегося разрешения на работу.
При этом в Кодексе следует предусмотреть специальное основание для прекращения трудового договора с иностранным работником в случаях, когда получен отказ в выдаче нового или продлении срока имеющегося разрешения на работу.

Продление срока трудового договора

На практике могут возникнуть случаи, когда срок заключенного трудового договора с иностранным работником окажется меньше срока действия его разрешения на работу либо срок разрешения на работу, в пределах которого заключался трудовой договор, продляется. В таких случаях необходимо предусмотреть в Кодексе по аналогии с научно-педагогическими работниками вузов (ст. 332 ТК РФ) возможность продления действия срочного трудового договора на срок не более пяти лет.

Вступление трудового договора в силу

Как было отмечено, во избежание нарушения законодательства до последнего времени трудовой договор заключался с иностранным гражданином только при наличии у него разрешения на работу. Однако согласно изменениям, внесенным в Закон N 115-ФЗ Федеральным законом от 19.05.2010 N 86-ФЗ, одним из условий выдачи разрешения на работу стала необходимость предъявления заключенного с иностранным гражданином трудового договора (п. 1.1 ст. 13.1 Закона N 115-ФЗ).
При этом, в соответствии с внесенными изменениями, разрешение на работу теперь выдается на срок действия заключенного иностранным гражданином договора (но не более чем на один год по общему правилу).
В результате возникает замкнутый круг, а именно: запрещается участвовать в трудовых отношениях без разрешения на работу, а для получения разрешения на работу необходимо заключить трудовой договор, т.е. вступить в трудовые отношения.
Для устранения этого противоречия в Кодекс необходимо включить условие о вступлении заключенного до получения разрешения на работу трудового договора в силу не ранее начала действия разрешения на работу.
При этом следует учесть, что на практике условие о вступлении трудового договора в силу не с конкретной даты, а с начала действия разрешения на работу может привести к проблемам.
К примеру, в случае получения отказа в выдаче разрешения на работу работник может не уведомить об этом работодателя, затем через длительный период вновь обратиться в соответствующие органы за разрешением на работу и получить такое разрешение.
После его получения трудовой договор вступит в силу, а работодателю такой работник уже может оказаться ненужным (вид деятельности прекращен, должность занята и т.п.).
В связи с этим в Кодексе необходимо также предусмотреть возможность аннулирования трудового договора по окончании разумного срока, установленного для получения разрешения на работу и предъявления его работодателю.

Прекращение трудового договора

Согласно Закону N 115-ФЗ разрешение на работу иностранному гражданину не выдается, а выданное может быть аннулировано (п. 1.2 ст. 13.1) по основаниям, предусмотренным Законом N 115-ФЗ; по тем же основаниям может быть получен отказ в продлении срока действия разрешения на работу (п. 7.4 ст. 13.1).
Также, в соответствии с Законом N 115-ФЗ, может быть сокращен срок временного пребывания (п. 3 ст. 5), аннулировано разрешение на временное проживание (п. 1 ст. 7) или аннулирован вид на жительство (п. 1 ст. 9) иностранного гражданина.
В случае нарушения работодателем положений Закона N 115-ФЗ может быть приостановлено действие разрешения на привлечение и использование иностранных работников, полученное работодателем.
А если работодатель не устранит допущенные нарушения в установленный срок, его разрешение аннулируется (п. п. 12 и 13 ст. 18).
Во всех этих случаях продолжение трудовых отношений будет нелегитимным. Между тем согласно п. 9.3 ч. 1 ст. 18 Закона N 115-ФЗ трудовой договор, заключенный с иностранным гражданином, подлежит прекращению в случае аннулирования разрешения на работу или истечения срока действия разрешения на работу.
При этом в Кодексе такое основание для прекращения трудового договора отсутствует. На практике в этих случаях работодатель вынужден использовать в качестве основания прекращения трудового договора п. 9 ст. 83 ТК РФ, в соответствии с которым трудовой договор прекращается в связи с истечением срока действия, приостановления действия или лишения работника специального права в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, если это влечет за собой невозможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору.
Однако этот пункт в данном случае не вполне подходит, поскольку он связан со специальным правом работника на исполнение каких-либо обязанностей по трудовому договору: правом на управление транспортным средством, правом на ношение оружия, другим специальным правом.
В отношении иностранных граждан речь идет не о специальном праве на исполнение каких-либо обязанностей, а о праве на участие в трудовых отношениях в принципе.
Случаи прекращения трудового договора по другим, приводящим к нелегитимности трудовых отношений основаниям: в связи с сокращением срока временного пребывания, аннулированием разрешения на временное проживание или вида на жительство, выданного иностранному гражданину, а также разрешения на привлечение и использование иностранных работников, выданного работодателю, - вообще не прописаны в законодательстве.
Учитывая изложенное, Кодекс следует дополнить перечисленными выше основаниями прекращения трудового договора с иностранным работником.

Оплата труда

В силу ст. 131 ТК РФ выплата заработной платы в денежной форме должна производиться исключительно в валюте Российской Федерации (в рублях). Однако согласно ст. 6 Федерального закона от 10.12.2003 N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле", если иностранец - нерезидент, выплата может производиться также в иностранной валюте. Представляется, что для устранения противоречия в Кодексе следует предусмотреть возможность выплаты заработной платы иностранным работникам до получения ими статуса резидента Российской Федерации в иностранной валюте. Еще одним проблемным вопросом является установление размера заработной платы в трудовом договоре с иностранным работником. Кодексом понятие "размер заработной платы" не расшифровано. По обычаям делового оборота в трудовых договорах с российскими гражданами, как правило, устанавливается размер заработной платы в сумме, подлежащей начислению, - размер "брутто". В большинстве случаев иностранные работники понимают под размером заработной платы сумму, выдаваемую на руки, - размер "нетто". Иностранному работнику непонятно, почему в трудовом договоре установлена заработная плата, к примеру, в размере 100 тыс. руб., а выдается заработная плата в размере 70 тыс. руб., и это приводит к основным разногласиям и конфликтам между работодателем и иностранным работником. Полагаю, что пробел законодательства будет устранен в случае внесения в Кодекс понятия "размер заработной платы" либо определения порядка установления размера заработной платы.

Служебные командировки

Необходимо устранение противоречий законодательства и по вопросу направления иностранных работников в служебные командировки. Как было отмечено, иностранные работники имеют особенности для командирования по территории Российской Федерации, которые установлены Приказом Минздравсоцразвития России от 28.07.2010 N 564н. В то же время согласно ст. 166 ТК РФ особенности направления работников в служебные командировки должны устанавливаться в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.
Особого внимания требует урегулирование противоречия по вопросу действия трудового законодательства в отношении иностранных работников, находящихся вне территории Российской Федерации, например в заграничной служебной командировке. Так, согласно ст. 11 ТК РФ правила трудового законодательства действуют в отношении иностранных граждан на территории Российской Федерации. Отсюда, если иностранный гражданин будет находиться вне пределов территории Российской Федерации, правила трудового законодательства в отношении него действовать не будут.
На практике большинство споров между работодателем и иностранным работником возникает из-за не вполне полного понимания работником сути документов, составленных на русском языке. К таким документам относится не только трудовой договор, но и другие документы, необходимые работнику в период его трудовой деятельности. Это: приказы и распоряжения работодателя (как по личному составу, так и по организационной деятельности), локальные нормативные акты, решения коллегиальных органов и другие документы.
Не следует забывать, что с локальными нормативными актами, связанными с трудовой деятельностью, работник должен быть ознакомлен под роспись до заключения трудового договора (ст. 68 ТК РФ). Поэтому лучшим выходом было бы наличие у работодателя, привлекающего к трудовой деятельности иностранных граждан, официальных переводов локальных нормативных актов, связанных с трудовой деятельностью, на языки работающих и приглашенных на работу иностранных граждан. Трудовые договоры можно переводить на иностранные языки до подписания иностранным работником русскоязычного экземпляра либо составлять трудовой договор на двух языках.
Полагаю, что перевод всех локальных актов на несколько иностранных языков, скорее всего, будет обременителен для работодателя. Поэтому можно предусмотреть предоставление иностранному работнику копий переводов документов, связанных с работой, на иностранный язык по его запросу.
В статье рассмотрены лишь основные противоречия и пробелы трудового законодательства в отношении иностранных граждан. Имеются они и по вопросам предоставления гарантий и компенсаций иностранному работнику, регулирования надомной работы, предоставления различного рода отпусков и другим вопросам регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений. Не следует оставлять без внимания и проблемы регулирования труда лиц без гражданства, на которых согласно ст. 11 ТК РФ наряду с иностранными гражданами распространяются правила, установленные трудовым законодательством. При этом для данных субъектов трудовых отношений правила могут быть как схожими, так и отличающимися.
Как видим, иностранный работник - это особый субъект трудовых отношений, в связи с чем представляется необходимым выделить регулирование его труда его в отдельную главу Трудового Кодекса.